Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 406/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00313/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) nº 639/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca-Valdés, Rollo de Apelaciónnº406/16, entre partes, como apelantes y demandantesDOÑA Laura , DOÑA Remedios , DOÑA María Consuelo , DON Moises y DON Segundo , representados por la Procuradora Doña Ana Tartiere Lorenzo y bajo la dirección del Letrado Don Ramiro Guardiola Flores, y como apelado y demandadoDON Luis Miguel , representado por el Procurador Don Francisco Javier González-Fanjul Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Clara Esther Rodríguez Guerra.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Luarca-Valdés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Laura , DOÑA Remedios , DOÑA María Consuelo , DON Moises y DON Segundo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tartiere Lorenzo y defendidos por el Letrado Don Ramiro Guardiola Flores, contra DON Luis Miguel representado por el Procurador de los Tribunales Doña Clara Esther Rodríguez Guerra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Laura , Doña Remedios , Doña María Consuelo , Don Moises y Don Segundo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores Doña Laura , Doña Remedios , Doña María Consuelo , Don Moises y Don Segundo se promovió demanda de Juicio Verbal de Desahucio por precario frente a su sobrino Don Luis Miguel , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar el desahucio del demandado de las fincas señaladas en el hecho primero de la demanda, condenándole a dejarlas libres, expeditas y a disposición de la comunidad hereditaria, previniéndole que de no hacerlo en dichos términos podrá ser lanzado a su costa, imponiéndole las costas procesales causadas en el presente procedimiento. Alegan los actores que el demandado es nieto de los difuntos Don Imanol y Doña Valle , de los cuales los demandantes son hijos. Los difuntos Don Imanol y Doña Valle eran dueños de varias fincas, entre ellas las correspondientes a las denominadas ' CASA000 ' y ' CASA001 ', ubicadas en el término de Busmente, Concejo de Villayón. Estas fincas son ocupadas por el demandado de forma exclusiva y excluyente respecto a los actores, quien a pesar de los reiterados requerimientos que le efectuaron se niega a abandonarlas así como a realizar las operaciones particionales, e igualmente, lo que ha dado lugar a un procedimiento penal, el demandado se ha irrogado ante la entidad Cantaber Generacion Eolica, S.L. la propiedad de dichas fincas, en parte de las cuales dicha empresa ha implantado un parque eólico, percibiendo el demandado un canon anual de esta entidad, que hace suyo. Ese uso exclusivo y excluyente de las fincas constituyen, según los actores, un verdadero abuso de derecho, siendo ineficaz el título esgrimido por el demandado para mantenerse en la posición, consistente en una escritura pública de capitulaciones de fecha 11 de abril de 1.977.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien manifestó no oponerse a las operaciones particionales de las herencias referidas de sus abuelos, no habiendo sido nunca requerido para abandonar las fincas, simplemente lo ha sido para realizar las operaciones particionales, a las que en modo alguno se ha negado, sino que simplemente no está de acuerdo con la propuesta de división que efectúan los actores. Asimismo en cuanto a los hechos que dieron lugar a una denuncia penal, señala el demandado que no ha tenido intención de apropiarse del canon anual que abona la citada entidad eólica por la ocupación de los terrenos compartidos en régimen de proindivision con otros vecinos de Busmente, pues, como quedará demostrado, el demandado siempre actuó en beneficio de la Comunidad Hereditaria, habida cuenta que el contrato de cesión de derechos de uso del suelo, subsuelo, vuelo y constitucion de servidumbre fue firmado en representación de ' CASA000 '. De otro lado, sostiene el demandado que no se puede desconocer la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por sus abuelos ante el Notario del Ilustre Colegio de Oviedo de fecha el 11 de abril de 1.967. En ese documento sus abuelos prometen legar el tercio de mejora y libre disposición a su hijo Don Victorio y su futura esposa Doña Emma , ambos padres del demandado. A ello añade que sus hermanos manifiestan su conformidad con que él ostente la posesión de la fincas y los hijos de su fallecido tío Don Alberto no se han personado en las actuaciones. Igualmente hace referencia a la existencia de la denominada sociedad familiar asturiana y tras alegar la excepción de falta de legitimación activa en el presente procedimiento, manifestando que los demandantes no tienen el título de propietarios de las fincas rústicas objeto de la acción ejercitada, se opone en cuanto al fondo del asunto, interesando la desestimación de la demanda.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. En primer lugar expuso los términos del debate, después analizó la posibilidad de acudir al juicio de desahucio por precario entre coherederos, contestando afirmativamente a tal extremo, razón por la que desestimó la excepción planteada en cuanto a la supuesta e invocada inadecuación de procedimiento y la excepción de falta de legitimación activa y, tras indicar cuáles eran los requisitos que se exigen para el éxito de la pretensión de desahucio por precario, estimó que se hallaba obligada a abordar la denominada comúnmente como cuestión compleja Finalmente citó el art. 826 del CC , conforme al cual: 'La promesa de mejorar o no mejorar hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto', y el art. 633 del CC que establece: 'Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras'. Finalmente abordó el tema de la sociedad familiar asturiana con cita de resoluciones de esta Audiencia y concluyó que, a la vista del contenido de la escritura de capitulaciones matrimoniales reseñada, así como lo manifestado en el acto del interrogatorio por el demandado y la codemandante Doña Laura , pudiendo entenderse acreditada la existencia ab inicio de una sociedad familiar asturiana entre los fallecidos Don Imanol y su esposa Doña Valle y el hijo legítimo de éstos Don Victorio e incluso la posibilidad de la continuación de la misma en la persona del demandado, quien lleva ejerciendo la explotación desde hace ya 20 años, y atendiendo a lo dispuesto en su art. 726 y 633 del CC , respecto a la promesa de mejorar hecha en capitulaciones matrimoniales, la Juzgadora concluye que por el demandado se exhiben títulos de dominio o de determinación de derechos con apariencia formal de validez y vigencia que presentan aspectos dudosos, que no pueden ser impugnados por los actores ni aclarados en el presente procedimiento, pues no constituyen su objeto, razón por la que procede desestimar la demanda interpuesta, a salvo el derecho de las partes de acudir al proceso declarativo que corresponda. Frente a esta resolución interpusieron los actores el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante, como motivo único del recurso, infracción de doctrina jurisprudencial del TS y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Manifiesta la parte apelante que el presente recurso se estructura en una única alegación, si bien dividida en cinco submotivos relacionados entre sí, en los que se abordará el tema de la procedencia del juicio verbal de desahucio en precario aún cuando en el seno del mismo se presenten las llamadas cuestiones complejas, tanto desde el prisma de las garantías procesales de las partes, como de la escritura de 11-4-1.967; para seguidamente analizar cada una de las dos cuestiones que la sentencia recurrida tiene como complejas y que llevan a determinar la inadecuación de procedimiento, y concluir con una reflexión sobre los actos que en contra del interés de la herencia viene realizando el precarista.

Alega la parte apelante que la Juez 'a quo' deduce que en el presente caso nos hallamos ante cuestiones complejas por la exsistencia de capitulaciones matrimoniales de los padres y abuelos, respectivamente, de los actores y el demandado y por la existencia de una sociedad agraria familiar asturiana. Sin embargo, en la propia resolución, en el fundamento jurídico segundo, había considerado después de citar jurisprudencia del TS que se desestimaba la excepción de inadecuación de procedimiento, lo que lleva a los apelantes a considerar que nos encontramos ante un supuesto de incongruencia interna. Respecto a ese motivo del recurso debe señalarse que la denominada incongruencia interna ha sido abordada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del 4 de junio de 2.012 , en la que el Alto Tribunal declaró: 'A lo que añadiremos que, aunque se ha afirmado que, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo y lo pedido en el suplico de la demanda, también cabe apreciar incongruencia cuando la sentencia adolece de contradicción interna -lo que en puridad de conceptos determina una falta de motivación en la medida en la que deviene irrazonable-, ésta nada más trasciende cuando, como afirma la sentencia 631/2006, de 22 de junio (RJ 2006, 4712), existe contradicción entre diversos pronunciamientos del fallo o entre éstos y los fundamentos que constituyan 'ratio decidendi'.En el presente caso, no se aprecia contradicción en la sentencia recurrida, pues una cosa es que se considere el procedimiento de desahucio en precario adecuado para ser ejercitada la acción de desahucio en precario y otra cosa distinta es que se concluya que la referida acción no puede prosperar por entender que la parte demandada ha presentado unos títulos que confieren a la posesión una apariencia formal de validez y que no pueden ser impugnados en el presente procedimiento ni aclarados en el mismo pues no constituyen su objeto. Tampoco se acoge la referencia respecto a que las garantías procesales de defensa sean las mismas las que confiere tanto el juicio verbal como el ordinario, pues nada se dice en la sentencia en contra de tal afirmación, sino que el juicio de desahucio en precario es un juicio verbal especial que tiene un objeto determinado. Y a este respecto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla Sección Sexta de 3 de diciembre de 2.015 se declara: 'En la Sentencia dictada por esta Sala el 20 de septiembre de 2012, rollo de apelación nº 3811/2012 ya señalabamos que: 'El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

Ahora bien, como se recoge acertadamente en la sentencia recurrida, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencia de Audiencias Provinciales.

En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2.003 se lee que 'La Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde.'. La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2.005 dice: 'La modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

Por lo tanto, visto que no se trata de recuperar la posesión perdida, deberá ser en un juicio contradictorio en el que se examinen los títulos invocados por cada uno de los litigantes, y se determine la preferencia de uno sobre otro ya que no es posible establecer si la parte actora adquirió por usucapión la finca puesto que le está vedado formular petición al respecto en este juicio. Ello ha de predicarse igualmente respecto del título invocado por el actor que es la Ley, ya que invoca el art 396 de la LEC para justificar su derecho de dominio sobre el espacio discutido, sin haber probado que haya tenido en algún momento la posesión a título de dueño. Ni una ni otra declaración tienen cabida en este procedimiento porque el artículo 250.1.2 --, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, lo que supone una previa posesión del accionante, posesión previa que no resulta en modo alguno probada en este litigio.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 10 de junio de 2.008 : 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquélla, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho.'.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la sentencia dictada con las precisiones que se efectúan en la presente en relación con el derecho de propiedad sobre el espacio discutido.'. En razón a lo expuesto, procede desestimar ese motivo del recurso.

TERCERO.-Se discrepa igualmente por la parte apelante del razonamiento jurídico de la recurrida en cuanto a la promesa de mejora a favor del hijo premuerto Don Victorio , padre del demandado, sosteniendo que la condición que se establecía en la escritura pública citada era que el padre del demandado viviera con su futura esposa en compañía de Don Imanol y Doña Valle cuidándolos con solicitud y cariño, condición que no fue cumplida en tanto que el abuelo del demandado murió a los 59 años y su esposa murió 11 años después, habiéndose trasladado a Madrid a vivir con sus hijas. Pues bien, la Sala no comparte la alegación que al respecto se efectúa por la parte apelante en el sentido de que en modo alguno consta que los padres del demandado cuidaran a sus padres y suegros respectivamente, pues tampoco consta que les denegarán la solicitud y el cariño a los que se habían comprometido, no correspondiendo a este procedimiento el examinar si había quedado sin valor aquella condición por el hecho de que por la edad en la que había fallecido, por ejemplo el abuelo del demandado, no precisara cuidado alguno, como tampoco consta que la madre de los actores, fallecida a los 67 años, hubiera precisado de cuidados. Finalmente, el tema de la sociedad familiar asturiana ha sido abordada por resoluciones de esta Audiencia como la de esta Sala de 7 de mayo 2.012, en la que se declaró: 'Sentado lo anterior debe asimismo señalarse que, efectivamente, como se declara en la sentencia de la Sección 4ª de esta AP de 30 de octubre de 2.001 la sociedad familiar asturiana es una sociedad de ganancias, en la que cada partícipe conserva la propiedad de sus bienes, haciendo comunes los adquiridos durante la vigencia de la sociedad. En el presente caso sostiene la parte recurrente que la sociedad familiar estaba formada por los padres de Don Nicolas y por éste y su esposa Doña Cristina y aunque tal afirmación carece de respaldo probatorio, pues la única prueba de que estaba constituida una sociedad familiar es el repetido testamento de Doña Juliana de cuyo tenor literal se infiere que la sociedad familiar estaba constituida por Don Nicolas , su madre y Doña Cristina , es lo cierto que el art. 191 de la referida compilación señala: 'La sociedad familiar asturiana es una sociedad a pérdidas y ganancias integrada por miembros de dos generaciones, generalmente unidas por parentesco, que conviven bajo un mismo techo, cuyo objetivo es el aprovechamiento y, en su caso, perpetuación, de una explotación familiar'. Señalándose en el art. 192 en su núm. 1 que: 'Los socios integrantes de la generación de más edad en la sociedad familiar asturiana son matrimonio, uno de cuyos cónyuges o los dos conjuntamente ostentan la propiedad o posesión de la explotación familiar, y reciben el nombre de vieyos o amos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también pueden ostentar la condición de socios las personas mayores solteras o los viudos.' Y en su núm. 2 se añade: 'Los socios integrantes de la generación joven en la sociedad familiar asturiana son un matrimonio, uno de cuyos cónyuges, por mantener parentesco lineal o colateral con la generación de más edad, recibe el nombre de cásau pa en casa'. Y se finaliza: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la inexistencia de matrimonio entre la generación joven o de parentesco con la generación de más edad no es obstáculo para que pueda constituirse una sociedad familiar asturiana entre ambas generaciones'. A la vista de este precepto, y dado que en el testamento la testadora se refiere a una sociedad familiar, cabría entender que la misma estaba formada por los dos matrimonios, esto es los padres de Don Nicolas y éste y su esposa, aunque como ya se expuso eso no se colige de la dicción literal del testamento. Mas sea como fuere, y aún cuando se tratara de una sociedad familiar en los términos que propugna la parte apelante, no cabe soslayar que en el art. 198 de la referida compilación se establece que: '1. La disolución de la sociedad familiar asturiana puede ser tácita o expresa, formalizándose esta última en documento privado o en documento público notarial. 2. La sociedad familiar asturiana puede disolverse por las siguientes causas: a) incumplimiento de las cláusulas que rigen la sociedad familiar; b) mutuo acuerdo de los socios; c) desavenencias entre los socios que impida la convivencia entre ellos; d) muerte de uno de los socios, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a los supérstites de acordar la continuación de la sociedad familiar', y en el art. 199 referido a la liquidación de la sociedad familiar se señala que la liquidación alcanza: a) los bienes adquiridos con el haber social durante la vigencia de la sociedad familiar. b) el usufructo de los bienes privativos que los socios voluntariamente hayan aportado a la sociedad familiar y mientras dure ésta. En todo caso, los socios siguen conservando la propiedad respecto a dichos bienes y por ello no deben ser traídos a colación. c) los bienes de titularidad indeterminada adquiridos durante la vigencia de la sociedad familiar, que a efectos de liquidación, se consideren pertenecientes a la sociedad familiar. Y en el número 3 del precepto se concluye: 'Las ganancias o en su caso las pérdidas que resulten de la liquidación se distribuyen entre los miembros de la sociedad familiar por generaciones.'. Por todo ello se concluye que los razonamientos de la Juzgadora y su acotamiento con los arts. 826 y 633 del CC no han resultado desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente, lo que aboca a la desestimación del recurso.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Laura , Doña Remedios , Doña María Consuelo , Don Moises y Don Segundo contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca-Valdés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.