Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 972/2014 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 972/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 123/2013

S E N T E N C I A Nº 313/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 123/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de DOÑA Coral -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora DOÑA JOSEFA NAVARRO GIMENEZ y dirigido por el letrado D. ALEXANDRE VILALTA LLINAS, contra D. Jesús , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y dirigido por el letrado D. ASTORGA PASCUAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de abril de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Coral representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Josefa Navaro Gimenez contra D. Jesús representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Lopez, debo declarar y declaro la separación*disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Se asigna el uso del domicilio familar a la demandante por el plazo de tres años.

2º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al convivir con la actora el hijo común Jesús , que aunque mayor de edad es económicamente dependientes, aquella será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de €250, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

3º.- Se constituye pensión por desequilibrio económico a favor de la demandante, en la cuantía de €600 mensuales, si bien, dicha cifra quedará automáticamente aumentada a €1000 mensuales durante el tiempo, dentro de los susodichos cinco años, en que la esposa ya no habite el domicilio común por haber finalizado ya la atribución de tres años antes mencionada o por otra causa ajena a su voluntad o a un consenso entre las partes. La pensión deberá ser pagada por el otro cónyuge dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la acreedora y actualizada cada primero de año por el obligado al pago, de acuerdo con el IPC del ejercicio anterior.

Se desestima la petición de una compensación económica por razón de trabajo a favor de la actora y a pagar por el demandado.

No se acuerda la liquidación de los bienes comunes en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 10 de abril de 2.014 recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 123/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Coral contra Don Jesús , acuerda la disolución del matrimonio de las partes por Divorcio y acuerda las siguientes medidas definitivas:

1ª) Atribuye el uso de la vivienda familiar a la actora Sra. Coral durante el plazo de Tres años.

2ª) Establece una Pensión de alimentos a favor del hijo común Jesús , mayor de edad pero dependiente de sus padres económicamente, a cargo del padre y por importe de 250,00 Euros mensuales.

3ª) Constituye una Pensión por desequilibrio económico (Prestación Compensatoria) a favor de la demandante, en cuantía de 600,00 Euros mensuales, si bien dicha cifra será aumentada de forma automática a 1.000,00 Euros mensuales, dentro del periodo de Cinco años por el que se constituye, cuando la esposa ya no habite el domicilio común por haber finalizado la atribución del uso de la vivienda (3 años) o por otra causa ajena a su voluntad o debido a un acuerdo entre las partes.

4ª) Desestima la pretensión de una Compensación Económica por razón de Trabajo a favor de la actora y a cargo del demandado.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Jesús , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento referente al establecimiento de una Prestación Compensatoria a cargo del marido demandado, que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Por su parte, la demandante, una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto de contrario, se opone al mismo e Impugna la resolución recaída en la primera instancia, y de forma concreta los pronunciamientos referentes al Uso de la vivienda familiar, en el sentido de que debe aumentarse el plazo de atribución del uso de la referida vivienda, la Compensación Económica por razón del Trabajo, que es denegada en la primera instancia y que resulta procedente a la vista del resultado de la prueba practicada en la primera instancia, y finalmente, el importe o cuantía de la Prestación Compensatoria que se establece en la resolución recurrida, que considera que debe aumentarse en su importe y duración.

SEGUNDO.-Sobre la Prestación Compensatoria a cargo del demandado que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.

Ya ha quedado expuesto que este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia es impugnado por una y otra parte litigante, puesto que constituye el motivo único del recurso de apelación interpuesto por el demandado y es igualmente impugnado por la demandante, si bien en este caso, al considerar insuficiente la cantidad y el plazo establecido en la sentencia.

La sentencia recaída en la primera instancia establece una Prestación Compensatoria a favor de la esposa y a cargo del Sr. Jesús , por cuantía de 600,00 Euros mensuales durante cinco años, si bien aumentará a 1.000,00 Euros mensuales de forma automática cuando cese el uso del domicilio familiar por parte de la esposa, bien por haber finalizado la atribución del uso durante tres años o por cualquier otra causa ajena a su voluntad o a un consenso entre las partes.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges, por lo que procede el examen de las pruebas practicadas en el presente procedimiento para comprobar si efectivamente el cese de la convivencia ha originado de forma especial un perjuicio a alguno de los cónyuges litigantes.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 17 de agosto de 1.980, del que nacen dos hijos, María Angeles , nacida en fecha NUM000 de 1.986 y Jose Carlos nacida el NUM001 de 1.990. La demanda inicial de las presentes actuaciones es presentada en fecha 11 de febrero de 2.013, lo que supone un periodo de convivencia en todo caso superior a los 30 años.

De la documentación aportada a las presentes actuaciones en relación con los interrogatorios de las partes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, se pone de manifiesto que la Sra. Coral hasta mediados del año 1.990 estuvo trabajando por cuenta ajena y a continuación y hasta el año 1.992 percibe la prestación y subsidio de desempleo. Tras un periodo largo de tiempo de doce años en los que no consta que se dedicara a otra cosa que cuidar de su familia, en el año 2.004, se reincorpora al mercado laboral, y consta que ha cotizado a la Seguridad Social durante más de 20 años, por lo que probablemente tendrá derecho a una pensión de jubilación. En la actualidad percibe por su trabajo, en su modalidad de fijo discontinuo, la cantidad de 570,00 Euros mensuales (trabaja media jornada). Es cierto que percibe la pensión de alimentos de su hijo por importe de 250,00 Euros mensuales, pero debe tenerse en cuenta que el hijo es mayor de edad, tiene 26 años, y debe encontrarse muy próxima su incorporación al mercado laboral. Finalmente, debe valorarse que la Sra. Coral nació en fecha NUM002 de 1.960, por lo que tiene en la actualidad 55 años de edad.

Por lo que respecta al demandado Sr. Jesús , el mismo se incorpora al mercado laboral en el año 1.971, primero por cuenta ajena, y a partir del año 1.982, pasa a estar dado de alta como autónomo, lo que evidentemente representa una dificultad ante la negativa del demandado a poner de manifiesto sus verdaderos ingresos.

Existe abundante prueba documental de que la familia integrada por los ahora litigantes y sus hijos, durante el tiempo de convivencia, ha disfrutado de una cómoda situación económica que les ha permitido disfrutar de vacaciones y signos externos que denotan que los ingresos del marido ahora demandado eran importantes. Por otro lado, el Informe de detectives aportado a las actuaciones y ratificado en la primera instancia en relación con el propio interrogatorio del Sr. Jesús , ponen de manifiesto que los ingresos del demandado, al menos durante la última etapa del matrimonio, pueden oscilar alrededor de los cinco mil euros mensuales de media, lo que de alguna forma justifica el nivel de vida que se desprende de las fotografías incorporadas a las actuaciones.

Consiguientemente, valorando los ingresos de los ahora litigantes, la especial dedicación a la familia por parte de la Sra. Coral que en el año 1.990 deja de trabajar para dedicarse a la familia (los hijos nacen uno en 1.986 y otro en 1.990 precisamente), y que no vuelve a trabajar por cuenta ajena hasta el año 2.004 y a media jornada, resulta evidente que es ésta última la que se ve perjudicada económicamente con el cese de la convivencia, debiendo considerarse como correcta la cuantía que se establece en la resolución recurrida como importe de la Prestación Compensatoria de 600,00 Euros mensuales, puesto que con su establecimiento la Sra. Coral no excede del nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio, ni tampoco excede del que puede mantener el obligado al pago. Ahora bien, no consideramos correcto el incremento de la cuantía de la Prestación Compensatoria por el hecho del cese en el uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, ya que siendo de titularidad común, en ese momento pasan a tener la disponibilidad de la misma vivienda, pudiendo disponer de ella lo que ha de suponerle a la Sra. Coral unos ingresos con los que poder solucionar el problema de acceso a una vivienda.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C .Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, lo que no sucede en el presente supuesto, en el que la esposa trabaja aun cuando sea a tiempo parcial y probablemente tendrá acceso a una pensión de jubilación dado el tiempo cotizado, encontrándose en edad laboral y pudiendo ampliar además su jornada laboral.

Si bien es cierto que no concurren circunstancias excepcionales que aconsejen establecer con carácter indefinido en el presente caso la prestación compensatoria, es lo cierto que el plazo que se establece (cinco años), resulta insuficiente atendiendo a la duración del matrimonio (más de treinta años) y la edad de la demandante, en la actualidad cuenta con 55 años, por lo que debe establecerse una duración de Diez años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

De cuanto ha quedado expuesto, se desprende la procedencia de estimar al respecto de forma parcial, tanto el recurso interpuesto por el demandado como la impugnación formulada por la actora, debiendo precisarse que procede la Prestación Compensatoria interesada por la demandante siendo la cuantía de la misma de 600,00 Euros mensuales (cantidad que deberá ser adecuada de forma anual a las modificaciones que experimente el IPC que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya), y durante un periodo de Diez años.

TERCERO.-Sobre la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

La sentencia recurrida atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar durante un periodo de tiempo de Tres años. La Sra. Coral considera que debe atribuirse el uso de la vivienda con carácter indefinido, o en cualquier caso, por un periodo superior a los tres años, ya que cumplido este plazo existen perspectivas de que seguirá siendo el interés más necesitado de protección.

Debemos recordar, como hace la Sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2.015 (Ponente: Ilma. Sra. Mª Eugenia Alegret) que el Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233-20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Consiguientemente, es correcto el plazo de Tres años que se establece en la resolución recurrida, sin perjuicio del derecho de la Sra. Coral , en el caso de que se mantengan las mismas circunstancias, de solicitar la prórroga del plazo por el que le fue concedido, por lo que debemos desestimar este motivo de la impugnación formulada por la demandante.

CUARTO.-Sobre la Prestación Económica por razón del Trabajo para la casa interesada por la demandante.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el 'quantum' (artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso no ofrece duda, ya que el mientras el marido se ha dedicado durante el tiempo que ha durado el matrimonio, a la explotación de su propia empresa como autónomo, lo que le ha permitido obtener unos ingresos que al menos deben ser considerados como importantes, la esposa se ha dedicado al trabajo en el hogar aun cuando lo sea de forma parcial ya que durante periodos también ha trabajado fuera del domicilio aunque a tiempo parcial, con la finalidad de atender su trabajo en el hogar.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión que se ejercita por la demandante al no constar acreditado el incremento patrimonial del marido en comparación con el patrimonio de la esposa, ya que el domicilio familiar es de propiedad común y la demandante no determina ningún bien adquirido por el demandado con posterioridad al matrimonio, lo que efectivamente debe confirmarse, y damos por enteramente reproducido lo fundamentado al respecto en la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la impugnación formulada por la actora, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su costa y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús y la Impugnación formulada por la representación de DOÑA Coral , contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2.014 recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 123/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la Prestación Compensatoria que se establece a favor de la actora, siendo la cuantía de la misma de 600,00 Euros mensuales (cantidad que deberá ser revisada de forma anual conforme a las modificaciones que experimente el IPC que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya), y durante un periodo de Diez años.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, ni por el recurso de apelación interpuesto por el demandante, ni por la impugnación formulada por la actora, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.