Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/01/2017
Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 426/2016 de 23 de Septiembre de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Civil
Fecha: 23 de Septiembre de 2016
Tribunal: AP A Coruña
Ponente: SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 313/2016
Núm. Cendoj: 15030370042016100288
Núm. Ecli: ES:APC:2016:2153
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2016
CORUÑA Nº 7
ROLLO 426/16
S E N T E N C I A
Nº 313/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2016, en los que aparece como parte demandado-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte demandante-apelada, Luis Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. ALMUDENA MARIA VAZQUEZ VILARIÑO, sobre NULIDAD DE COMPRA DE PREFERENTES.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTACIA Nº 7 DE A CORUÑA de fecha 19-5-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora SRA. DIAZ MUIÑO en nombre y representación de DON Luis Antonio contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada por la procuradora SRA. FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.366,89 euros con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cargo en cuenta. Por su parte, el actor deberá devolver a la entidad en cuenta. Por su parte, el actor deberá devolver a la entidad demandada las acciones percibidas en el canje.
Con imposición de costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Fundamentos
PRIMERO: Planteamiento del litigio.-
El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda que es deducida por D. Luis Antonio , contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclame la nulidad del contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes de 28 de noviembre de 2006, por el que se formalizó la adquisición de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U. por importe de 50.000 euros y orden de canje de 1 de diciembre de 2010, subsidiariamente se ejercita una acción por responsabilidad contractual, con la obligación de la demandada de indemnizar al demandante con la suma de 50.000 euros con devolución por el actor de las acciones de la entidad Deoleo S.A (antigua SOS Cuétara) recibidas por el actor..
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado Primera Instancia nº 7 de A Coruña, en la que desestimó por caducidad la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ejercitada -pronunciamiento firme-, estimando la relativa a la indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC , condenando a la entidad financiera demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.366,89 euros, con la obligación de devolver las acciones percibidas por el canje.
Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la demandada, basado en distintos motivos de impugnación, que habrán de ser objeto de su correspondiente examen, por elementales razones de congruencia, cuales son:
A) Error en la valoración de la prueba sobre los incumplimientos de la normativa financiera por la demandada.
B) Falta de legitimación pasiva.
C) Inviabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios ex arts. 1101 y 1124 del CC con base en supuestos incumplimientos precontractuales, ausencia de relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el daño alegado
D) Falta de acreditamiento del daño efectivamente producido, arbitrariedad de la indemnización
E) Vulneración de la doctrina de los actos propios.
F) Improcedencia de la condena en costas.-
SEGUNDO: Sobre la falta de legitimación pasiva.-
Un orden lógico de cosas exige entrar en el conocimiento de este causal de apelación con carácter previo, pues su estima haría inviable analizar el resto de los motivos de impugnación formulados.
En modo alguno procede su estimación; pues es la demandada la que negoció con el actor la orden de suscripción de las preferentes y ulterior canje por otras referencias, cuya nulidad se postulaba y a la que se hace responsable de los daños y perjuicios sufridos, por infracción de la normativa bancaria relativa a la comercialización de dichos productos complejos y de riesgo.
Nos encontramos ante un contrato de asesoramiento financiero, discutiéndose la observancia de las obligaciones de la entidad demandada, derivadas de tal relación contractual, con lo que su legitimación pasiva deviene indiscutible, la cual difícilmente cabe transferirla a la entidad SOS CUÉTARA, que no intervino en la negociación contractual con el demandante, que además se llevó a efecto en impresos oficiales del Banco, reputándolo como producto rojo dentro del manual de procedimientos del grupo Santander.
No cabe imputar el error vicio del consentimiento, con el que se pretendió la anulabilidad de la orden de suscripción, a la entidad emisora, que no participó en tal contrato, y a quien no incumbían deberes contractuales de asesoramiento e información suficientes para que el demandante tomara constancia efectiva de la operación jurídica que se llevaba a efecto.
En definitiva, no le podemos negar a la recurrente legitimación pasiva para soportar la carga de las acciones ejercitadas en la demanda, como si de un tercero ajeno a los actos impugnados se tratara, dado su papel principal y determinante en la suscripción de la orden de adquisición de las preferentes y ulterior canje.
Por otra parte, sobre tal cuestión ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en esta Audiencia Provincial, por ejemplo en sentencia de su sección 6ª, 344/2015, con cita de las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que reconoció en una acción de nulidad la legitimación pasiva del banco comercializador, o STS 376/2015, de 7 de julio , (condena a la entidad bancaria que comercializó bonos de Lehman Brothers) o los AATS 15 julio 2015 y 9 septiembre 2015 . Igualmente las sentencias 176/2015 de 15 junio , y 93/2016, de 16 de marzo , de esta sección 4ª, así como la sentencia 211/2015, de 29 junio , de la Sección 3ª, también de esta Audiencia de A Coruña.
La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él sólo se incluye la imagen corporativa del banco y únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor SOS Cuétara.
TERCERO: Sobre el incumplimiento de las obligaciones financieras por parte de la demandada.-
Como explica la STS 688/2015, de 15 de diciembre , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
Este art. 4.4 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52
Pues bien, en este caso, es el Banco quien ofertó y asesoró al actor, como conveniente para sus intereses, el nuevo producto que comercializaba, por su mayor rentabilidad, el cual era desconocido por el actor, persona que en aquéllas fechas contaba con unos 85 años de edad, jubilado hacía 20 años como agente de seguros, carente de experiencia financiera en productos como el que le fue contratado, catalogado como rojo en el manual de procedimientos del grupo Santander, y, por lo tanto, inadecuado para su perfil.
En definitiva, en modo alguno, cabe deducir que el demandante fuera una persona con especiales conocimientos económicos y financieros, que le permitieran comprender el producto adquirido, sin completas y suficientes explicaciones adicionales por parte de la entidad demandada, o que tuviera experiencia inversora constatada en el conocimiento del producto litigioso a la fecha de su contratación, de manera tal que no necesitase la mentada información.
Por otra parte, ha declarado la jurisprudencia que no bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SSTS 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 26 y 27/2016, de 4 de febrero ) -casos referentes a swap, pero cuya doctrina es perfectamente extrapolable a los productos litigiosos, no habituales y, por lo tanto, poco conocidos en el mercado al tiempo de su comercialización, complejos y de elevado riesgo-.
De nuevo se insiste en tal doctrina en la reciente STS 60/2016, de 12 de febrero , en la que se afirma: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos'.
Es cierto que, en el anexo a la orden de suscripción de SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U., de 28 de noviembre 2006 (f 124 vuelto) consta que: 'tras haber sido informado en la sucursal nº 0177 (o bien en internet o en banca telefónica si se contrata por esos canales) de la características y riesgos del producto preferentes SOS CUÉTARA, he decidido, proceder, una vez hecho mi propio análisis a suscribirlo por importe de 50.000 euros'.
Igualmente consta otra manifestación de tal clase, al folio 128, en relación con el producto rojo adquirido, de reconocimiento de haber recibido información detallada, de entender la descripción del producto y documentación del mismo, que la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas no le han impedido comprender su contenido, que comprende los riesgos sobre amortización anticipada por parte del emisor, posible pérdida de parte del capital invertido y su liquidez, así como que el mismo es adecuado para mi experiencia y objetivos de inversión.
Pues bien, la jurisprudencia ha tenido ocasión de expresarse sobre tales manifestaciones preconstituidas que figuran en los impresos contractuales de las entidades financieras.
Y así la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , señala que las 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 abril '.
En el mismo sentido, las SSTS 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.
Más recientemente, se expresa de la misma forma la STS 26/2016, de 4 de febrero , cuando sostiene que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'.
En definitiva, bastaría la inclusión de tales cláusulas para liberarse el Banco del deber de informar, lo que no es de recibo. No podemos aceptar, por lo tanto, que la simple firma de dicha documentación predispuesta sea prueba definitiva del cumplimiento del deber de informar, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica y no cubre los deberes contractuales de la demandada.
En relación con la información facilitada relativa al canje de preferentes a nueva referencia de 1 de diciembre de 2010, no tenemos otra manifestación del cumplimiento del deber de informar, que otro impreso del Banco en el que consta reflejado: 'El abajo firmante reconoce expresamente que la decisión de acudir a la presente ampliación de capital no dineraria de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, S.A. se ha basado exclusivamente en su propio criterio, investigación y análisis' (f 135).
De la documentación de dicha operación (f44) no podemos conocer las características reales del canje a 'nueva referencia' efectuado, ni mucho menos, por lo tanto, observancia del deber de informar.
En efecto, en ella aparecen únicamente los datos siguientes:
De la primera operación de 1-12-2010 (canje), emisor SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, activo renta variable, con una referencia numérica, nominal 50.000 euros, igual al efectivo compra, efectivo recompra 39.500 euros, cambio 79,000000%, tipo de interés 0,590%, fecha valor 14-12-2010, fecha vencimiento: 31-12- 2050.
Y como datos de la operación número 2 de 1-12.2010 (suscripción) figura: emisor SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, activo renta variable, con una referencia numérica, nominal 18.406,00 euros, efectivo compra 39.499,28 euros, efectivo recompra 18.406,00 euros, cambio 214,600000%, tipo de interés 0,176%, TAE 0,176%, fecha valor 14-12-2010, fecha vencimiento: 31-12-2050.
Declaró, en el acto del juicio, el empleado del Banco Santander Sr. Eutimio , quien no pudo asegurar hubiera intervenido en la negociación de las presentes preferentes, aunque sí reconoció su firma en la orden de suscripción, en el canje no intervino al haberse traslado de sucursal en el año 2008. Añadió que no recuerda, dado el lapso de tiempo transcurrido de casi diez años, las incidencias de la contratación litigiosa, por lo que de dicho testimonio difícilmente podemos obtener prueba sobre la información facilitada al actor, que, desde luego, por su edad, falta de formación financiera, experiencia inversora, la requería y además en grado sumo, máxime incluso cuando el Banco consideraba, según su manual de procedimientos, impropio el producto financiero suscrito para su persona.
La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son los litigiosos, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de contratar.
Ello implica que la diligencia contractual exigible a las entidades bancarias consista en ser especialmente celosas en sus deberes de información y leales gestoras de los intereses ajenos, cerciorándose de que el consumidor quiere de forma consciente transmutar la finalidad de sus ahorros en productos financieros, susceptibles de generarles una rentabilidad mayor, pero también con el riesgo de la pérdida total o más que significativa del capital destinado a su adquisición.
Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales, tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, les interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.
La STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, del Pleno de la Sala 1 ª señala que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
A la fecha de la firma de la orden de suscripción no estaba en vigor Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos.
Ni tampoco el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el
Pero sí la Ley de Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor, y el RD 629/1993 (vigente hasta el 17-2-2008), derogado posteriormente por el RD 217/2008, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.
Pues bien, en el mentado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4). Esta información no es baladí y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan, como manifestación de la regla know your costumer.
Especial importancia al respecto encierre el art. 5, sobre las obligaciones de información, cuando norma que: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.
Pues bien, consideramos que tales obligaciones no han sido observadas en el caso enjuiciado sometido a nuestra consideración. Se ha ofertado un producto financiero, complejo, de riesgo, provocando su contratación por parte del actor lo que le produjo importantes perjuicios financieros derivados de la pérdida de la inversión inicial de 50.000 euros para una persona que cuenta actualmente con más de 90 años de edad, y su canje forzado por 'nueva referencia', de expectativas desconocidas en el mercado, para no perder la totalidad de lo invertido, según le fue informado, y que le priva de disponer del referido capital en sus limitadas expectativas vitales.
CUARTO: En cuanto a la improcedencia de fundar la acción en la responsabilidad contractual del art. 1101 del CC .-
Ya hemos señalado previamente que entre las partes se celebró un contrato de asesoramiento financiero, que fue incumplido por la apelante en sus obligaciones fundamentales, cual es el deber de información, velando por los intereses del demandante.
La posibilidad en estos casos de acudir a la responsabilidad civil contractual, que niega la demandada, ha sido reconocida por parte de la jurisprudencia. Manifestación al respecto la encontramos en la STS 397/2015, de 13 de julio , en la que se señaló:
'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.
Pues bien, en este concreto caso, hubo incumplimiento contractual por parte de la demandada, que desde luego produjo un grave perjuicio al actor, que perdió gran parte de su inversión, sometiéndola al régimen jurídico de un canje a nueva referencia, al parecer mediante la ampliación de capital no dinerario de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, en condiciones que se ignoran con el mínimo rigor necesario, figurando en la contratación aportada fecha de vencimiento 31-12- 2050, lo que es incoherente con los planteamientos vitales e inversores de una persona que, a la fecha de tal orden de canje, contaba con unos 89 años de edad, y cuyas expectativas de vida se encuentran ya limitadas.
Es por ello que la forma de computar el perjuicio llevado a efecto por la sentencia apelada la consideramos adecuada, para lograr la indemnidad contractual del actor. La relación causal desde luego concurre y es evidente por las razones anteriormente expuestas.
QUINTO: Sobre los actos propios.-
La STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet' (no se puede actuar contra los propios actos): 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).
Pues bien, en el caso que enjuiciamos, el demandante, una vez tuvo constancia de la existencia perjuicio sufrido por la contratación de los productos ofertados, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación consciente de los contratos celebrados, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones.
Desde luego el inconcreto canje a nueva referencia no puede considerarse en la condiciones expuestas acto propio incompatible, por contrario a las exigencias de la buena fe, con la presentación de la presente reclamación judicializada.
SEXTO: Sobre las costas procesales.-
La estimación de la indemnización de daños y perjuicios postulados no ha sido total, frente a los 50.000 euros reclamados la sentencia fija la indemnización procedente en casi un 20% menos, es decir en 41.366,89 euros, por todo ello consideramos improcedente la condena en costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).
Fallo
Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con la salvedad de no hacer especial imposición de las costas procesales de ambas instancias.
Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.
Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación por interés casacional, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.
Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.