Sentencia CIVIL Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 330/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN 3ª

RECURSO DE APELACIÓN Nº 330/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 56/2016

MAGISTRADO SR. José Luis López Fuentes.-

S E N T E N C I A Nº 313

En Granada a 30 de diciembre de 2016.

Visto por el Ilmo. Sr. D. José Luis López Fuentes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 330/82016, en los autos de juicio verbal nº 56/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de'Incober, S.L', representado por el procurador don Pablo Alameda Gallardo y defendido por el letrado don José Manuel Carrasco de Larriva contra'Gecayafa, S.L.', representado por la procuradora doña Irene Ollero Robles y defendido por el letrado don Aquiles-Pablo Campuzano Díaz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador CARLOS ALAMEDA GALLARDO, actuando en nombre y representación de INCÓBER S.L., contra GECAIFA S.L., representado por el Procurador IRENE OLLERO ROBLES, debo absolver y absuelvo a esta última de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a Incóber S.L. al pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de junio de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de julio de 2016 se señaló fallo el día 29 de septiembre de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la actora INCÓBER S.L., absolviéndola de las peticiones formulada en su contra, basadas en la reclamación del pago de unas obras consistentes en la implantación de determinados servicios en la Cervecería '100 Montaditos' de Granada.

Frente a tal sentencia se alza la entidad actora alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, especialmente las periciales practicadas, de las que se infiere, en concreto de la practicada por la perito Dña. Adolfina , propuesta por la actora, de la que se infiere que se procedió al cambio del extractor de humo para suplir la variación de longitud de conducción y codos, por lo que el, extractor se modificó durante la obra a uno con capacidad un 33 % superior al inicial por la modificación de trazado, imputando el estado del extractor a la falta de mantenimiento de la campana extractora.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Invoca la parte apelante el error en la valoración de la prueba, reiterando los mismos argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin que se hayan aportado en esta alzada indicios suficientes del pretendido error probatorio en que hubiera podido incurrir la sentencia recurrida, olvidando que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , no debiendo olvidarse que las pruebas, salvo las tasadas, son de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.

Por otra parte, y en cuanto al error en la valoración de la prueba pericial, el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1, 994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También , la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

Es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4- 1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas. Por otro lado, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2001 , 'hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999 , se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia a sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' 'tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas'.

Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial anterior, el Magistrado 'a quo' ha considerado, tras el examen de las dos periciales, que los razonamientos del perito propuesto por la parte demandada-apelada deben prevalecer, concluyendo que se ha ejecutado una instalación distinta a la prevista en la memoria y que la instalación ejecutada no cumple adecuadamente con su finalidad de extracción de humos, conclusión que viene corroborada con el informe de la empresa Soler&Palau (anexo 14 de la pericial), constando en el anexo 15 de la pericial del demandado, comunicación del servicio de asesoría técnica de la citada empresa, firmado por Isidoro , responsabilizándose del citado informe, el cual se ha elaborado, si no tras la comprobación in situ de la instalación, si a la vista de un croquis detallado de la instalación, concluyendo el informe de Soler&Palau que para garantizar una correcta evacuación de los humos se requiere un caudal en la campana que cuantifica en 4, 302 m3/h, proponiendo monra un conducto de 400 mm hasta la cubierta, debiendo ser ele xtractor de 1, 5 Kw, lo cual equivale a 2 Cv.

Se alega por la apelante que la sentencia recurrida no ha analizado adecuadamente el informe pericial de la actora, en la que se dice que se procedió al cambio del extractor de humo para suplir la variación de longitud de conducción y codos, por lo que el, extractor se modificó durante la obra a uno con capacidad un 33 % superior al inicial por la modificación de trazado.

Sin embargo, tal extremo, afirmado por la perito Sra. Adolfina , no ha sido acreditado documentalmente debidamente, es decir, no basta con afirmar que se ha cambiado el extractor por otro de mayor volumen, sino que hay que acreditar que el problema (de la extracción de humos) ha sido debidamente solucionado, y que se han ejecutado las obras pertinentes para el cambio del extractor, y, lo cierto es que, no se ha probado que el problema haya sido resuelto.

Por último, no se ha acreditado por la parte recurrente que la deficiencia del extractor de humos ha sido provocada por una deficiente conservación de la campana extractora, pues no se comprende como pueden aparecer problemas de obturación de las rejillas del extractor por acumulación de grasa en tan corto espacio de tiempo (la primera reclamación por los humos se realiza dos semanas después de la apertura del establecimiento), incurriendo la perito de la actora en serias contradicciones.

TERCERO.-En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 'a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta'. 'Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual'. Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 'cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso', la oposición de la exceptio non adimpleti contractus 'puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso', añadiendo que, al responder aquélla 'a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado'. También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción 'es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación'.La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- 'llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones', en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1.992 , 'una elemental línea de comportamiento respetuoso con las circunstancias concurrentes, conducen a exigir a la demandada, en primer lugar, el abono de su prestación económica, y luego, reclamar que la otra parte cumpla con lo convenido en la ejecución a través de la clásica 'actioriteademplimenti contractus' si procesalmente actúa como demandante, o bien alegando la 'exceptio non rite ademplimenti contractus' si es demandado'.

Como dice la sentencia del TS de 13 de mayo de 1985 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 '.

En el caso de autos, las deficiencias son de tal magnitud que la prestación realizada no satisface las legítimas expectativas de la contraparte, hasta el punto de que el valor de la reparación de la deficiencia es superior al importe de lo reclamado.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de INCOBER S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada con fecha de 4 de Abril de 2.016 , en los autos de Juicio Verbal 56/16, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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