Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 359/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00313/2016

ILMOS. SRES:

DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA EVA ABADES MACIA

En Lugo, a quince de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deJUICIO VERBAL0000195/2015, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1deVILALBA,a los que ha correspondido elRollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000359/2016, en los que aparece como parte apelante, Isaac ,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO IGLESIAS MARTINEZ, asistido del abogado Sr. FRANCISCO GONZALEZ GONZALEZ y como parte apelada/Impugnante, Noemi ,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistida por la Abogada Doña. ANA CRISTINA GOMEZ BARRERA, sobre liquidación de sociedad de gananciales, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2016 , en el procedimiento que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la solicitud de formación de inventario de la sociedad de gananciales planteada por D. Isaac contra Dª Noemi , asimismo, estimo parcialmente la oposición formulada por Dª Noemi contra la solicitud de D. Isaac , y Debo declarar y declaro que el activo de la sociedad de gananciales objeto de estos autos se integra, aparte de las partidas en las que existe conformidad y constan en autos por las siguientes: A) Crédito por importe de 5.500 euros. B) Cuenta bancaria número NUM000 , en ABANCA, con saldo disponible a de 30-9-2013, de 11.788,20 euros. Nota aclaratoria: Dª Noemi retiró de esa cuenta el importe de 10.000 euros el día 2-10-2013; que integra un crédito a favor de la sociedad por ese importe. C) Derechos sobre la cuota láctea de venta industrial por la suma de 163.482 Kg. D) Cabezas de ganado: -11 novillas, -2 vacas adultas, -2 terneros, -14 ovejas, -3 cerdos. E) 59 rollos de hierba seca y 85 rulos de silo. F) Subvención del PAC y 5.202,35 euros. G) Aperos de labranza y maquinaria varia: -Motosierra, varios arados, lavadora, bañera de la leche, hormigonera, andamios, comedero. - Autocargador del año 2003 Bonino. H) Obras y mejoras: Cierres, rochos, cierre de las ovejas, cuadra de las novillas. I) Mobiliario: -Lavadora y dormitorio de los hijos.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 13 de julio de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Se presenta por la representación procesal de D. Isaac solicitud de formación de inventario de la sociedad de gananciales vigente durante su matrimonio con Dª. Noemi , disuelto por sentencia de fecha 29 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de los de Villalba.

No siendo posible alcanzar un acuerdo entre las partes, tal y como se recoge en el acta de formación de inventario de fecha 8 de octubre de 2015, se convoca a las partes a la celebración del correspondiente juicio verbal. Practicada la prueba que se consideró pertinente se dicta Sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 en la que se declaran los bienes que integran el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-Frente a la citada resolución se alzan en apelación ambas partes.

Por la representación procesal de D. Isaac se alega error en la valoración de la prueba en las partidas 8, 9 y 10 del activo, interesando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de excluir del activo los aperos de labranza y maquinaria varias, obras y mejoras, y la lavadora.

Por la representación de Dª. Noemi se alega la nulidad de la vista celebrada el día 18 de diciembre de 2015, al no haber sido gravada, y se impugnan la fecha establecida en la sentencia de disolución de la sociedad de gananciales; la inclusión del crédito por importe de 5.500 euros (apartado A); la inclusión de la partida C, derechos sobre la cuota láctea; la inclusión partida D, cabezas de ganado; la inclusión partida E, 59 rollos de hierba seca y 85 rulos de silo; la de la partida F, subvención de la PAC; la de la partida G, rotativa; y la no inclusión partida H, pozo de agua y riego, y de las cuentas interesadas en su escrito de propuesta de inventario; la no inclusión en el pasivo de deudas de D. Isaac contra la sociedad de gananciales por uso exclusivo de los muebles e inmuebles del activo; y de una deuda a favor de Dª. Noemi por la alimentación y cuidado de los animales.

TERCERO.-Alegándose por Dª. Noemi la nulidad de la vista celebrada el día 18 de diciembre de 2015, al no constar el DVD de su grabación, será esta la primera cuestión a dilucidar ya que su resolución podría afectar al posterior desarrollo del procedimiento.

Efectivamente las partes son convocadas a la vista celebrada el día 18 de diciembre, recogiéndose por la Sra. Secretaria el acta correspondiente. Acta detallada y en la que se recogen las alegaciones de las partes, así como el hecho de que se las emplaza por cinco días para presentar escrito de aclaraciones. Convocando a las partes a una nueva vista.

Establece el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 26 de julio de 2012 que 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en lo relativo a los efectos de un eventual defecto de grabación, consagra el principio de conservación del proceso judicial en la medida en que la vista pueda documentarse por medio del acta realizada por el Secretario, y no se produzca una concreta indefensión material de las partes que resulte transcendente para resolución del conflicto planteado; principio que tiene su fundamento tanto en la valoración de la nulidad de actuaciones como una medida de carácter excepcional, así como de su debida calificación e interpretación restrictiva'. Pues bien, tal y como ya se estableció ninguna indefensión se ha producido a las partes ya que en el acta se recogen las manifestaciones y concreciones que se realizaron, presentándose posteriormente por las partes sendos escritos de aclaración de sus propuestas. Lo que lleva a la desestimación del motivo de nulidad alegado.

CUARTO.-Analizaremos ahora las impugnaciones a la sentencia de instancia por el recurrente D. Isaac .

Siendo el error en la valoración de la prueba el motivo alegado por el recurrente y, con ello, el objeto de análisis en esta segunda instancia, habrá que analizar si dicha valoración se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica, ni llegando a conclusiones absurdas, pero dejando claro, como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1997 : no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes.

En ese sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de abril de 2016 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

Sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Así la juzgadora de instancia hace un análisis pormenorizado y detallado con el que fundamenta los bienes y derechos que se han de incluir y excluir, para así conformar las partidas del inventario de la sociedad de gananciales, sin que se aprecie por esta Sala ningún motivo que lleve a tomar una distinta decisión en cuanto a las alegaciones del recurrente.

Consta en autos (folio 68 del procedimiento principal de liquidación de la sociedad de gananciales) nota manuscrita de D. Isaac , reconocida por él mismo, de lo que da fe la Sra. Secretaria. Y en ella se reconoce por el ahora recurrente la ganancialidad de la motosierra, rastrillo, arados, rotativo, bañera de leche y lavadora, por lo que ahora no puede pretender ir contra sus propios actos y pretender la exclusión de lo que por el mismo fue incluido.

Se impugna también la inclusión del autocargador, alegando que existe una duplicidad en la sentencia. Sin embargo la juzgadora de instancia entiende, criterio que comparte la sala, que no es lo mismo el autocargador que el rotativo. El primero fue identificado por Dª. Noemi con toda la documentación de que disponía, así como su factura de compra, permiso de circulación, ficha técnica,... La representación de D. Isaac mantiene que se trata de la misma maquinaria de la que aporta factura (y que tiene el carácter de privativa), pero ni las fechas de compra son coincidentes ni ha acreditado de ninguna manera que sea la misma máquina, no siendo una prueba imposible, ya que bastaría aportar la ficha técnica de la misma.

Idéntico argumento es de aplicación a las obras y mejoras cuya exclusión pretende D. Isaac quien, sin embrago lo reconoció como ganancial en la nota manuscrita a la que ya se hizo referencia.

QUINTO.-Dª Noemi , además de la nulidad ya analizada, impugna la fecha de disolución de la sociedad de gananciales fijada por la juzgadora de instancia. Así, en la sentencia se fija el día 30 de septiembre de 2013 y ello en base a la documental aportada. Se alega por la recurrente que en base a la jurisprudencia aplicable debería ser la fecha de la sentencia de divorcio (29 de mayo de 2014).

Sin embargo la posición que se sigue en la actualidad, no solamente por el Tribunal Supremo sino también por una parte importante de las Audiencias Provinciales, consiste en afirmar que no siempre es necesaria la sentencia firme o la decisión judicial para disolver (que no liquidar) la sociedad de gananciales, sino que en ocasiones y dependiendo de determinadas circunstancias puede que se produzca antes. Estas circunstancias las encontramos recogidas en numerosas sentencias, las cuales convergen en una consolidada doctrina jurisprudencial. Para que se considere que la separación de hecho supone la disolución de la sociedad es necesario: una separación fáctica seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación ( SAP Las Palmas de 21 de diciembre de 2007 ) y que la separación de hecho debe ser libremente consentida ( STS de 23 de diciembre de 1992 ).

En el caso que nos ocupa se ha aportado a las actuaciones copia de la declaración de Dª. Noemi ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Villalba el día 31 de octubre de 2013, en ella declara 'que cuando puso la primera denuncia ya estaban separados desde el 30 de septiembre', que fue cuando él abandonó la vivienda después de una paliza que le pegó y que ella se quedó con los niños. Que además como no quería hacerle daño decidieron que se separaban y nada más. Para volver a repetir en la misma declaración que estaban separados desde el día 30 de septiembre de 2013 y que están en negociaciones para llegar a un divorcio de mutuo acuerdo. Cumplidos, como se ha visto, los requisitos jurisprudenciales la decisión de la juzgadora de instancia se aprecia acertada, siendo además la hoy recurrente quien recoció en sede judicial la fecha de la separación.

En el apartado A del activo se incluye un crédito por valor de 5.500 euros y en el apartado B la cuenta bancaria NUM001 de Abanca de 11.788,20 euros. Poniendo a continuación unaNOTA ACLARATORIA: Dª. Noemi retiró el 2 de octubre de 2013, 10.000 euros (ya disuelto el régimen, según la sentencia de instancia). Se alega por Dª Noemi que la inclusión de ambos apartados había sido denegado previamente por la juez en el auto de fecha 12 de enero de 2012. Sin embargo, tanto la lectura del auto como del acta de la vista y los escritos presentados por las partes contradicen tal afirmación. Cierto es que la juzgadora a través del auto referenciado deniega la posibilidad de incluir partidas en el pasivo por parte de D. Isaac porque en su propuesta de inventario no se habían señalado partidas del pasivo. Pero sí existía en su propuesta de inventario, en su activo, las dos partidas que la juzgadora incluye en el mismo. Decisión acertada, ya que en el documento núm. 5 de los aportados con la demanda figura una imposición a plazo fijo por importe de 5.500 euros, con vencimiento el 1 de abril de 2014 por lo que es evidente que a fecha de disolución estaba vigente el contrato a plazo. Lo mismo ocurre con la cuenta bancaria que figura en el apartado B, a fecha de disolución de la sociedad de gananciales la misma arrojaba un saldo de 11.788,20 euros. Cierto es que Dª. Noemi retiró con posterioridad a esa fecha 10.000 euros, y así lo hace constar a modo de nota aclaratoria la juez de instancia suponemos que a efectos de la posterior liquidación. Pero lo cierto es que tal y como se hace constar es una aclaración, lo que verdaderamente se incluye en el activo, y de forma acertada, es la cuenta corriente con su saldo a fecha de disolución del régimen económico del matrimonio.

Se incluye como partida C los derechos sobre la cuota láctea, que son impugnados por la recurrente al entender que se está incluyendo algo que ya no existe legalmente. Cierto es que los derechos sobre la cuota láctea ya no pueden ser objeto de indemnización ni de transmisión, y que la misma ha sido suprimida, pero como acertadamente sostiene la juzgadora de instancia no es este el momento de cuantificar las partidas, sino de decidir su inclusión y como ya se ha pronunciado esta Audiencia en un caso similar la cuota láctea ha de incluirse en el inventario.

Se impugna también la inclusión partida D, cabezas de ganado, en apoyo de su pretensión alega la recurrente que ya no existía ganado a la fecha de disolución del matrimonio y, por tanto de la sociedad. Dicho motivo debe decaer, toda vez que la sala entiende, como ya se argumentó, que la fecha de disolución de gananciales es la de la separación de hecho, esto es, el 30 de septiembre de 2013, y a esa fecha la propia apelante reconoce la existencia del ganado.

Por lo que se refiere a la impugnación de la inclusión partida E, 59 rollos de hierba seca y 85 rulos de silo, alega la recurrente que fue el sustento de los animales y que, en consecuencia, no existe tal activo. Sin embargo se ha probado la existencia de los mismos, no habiéndose acreditado por la recurrente el destino de los mismos, y existiendo un informe de la Guardia Civil en que dice que fueron retirados por ella, al igual que el ganado. Probada su existencia, han de incluirse en el inventario.

Es objeto de denuncia, también, la inclusión partida F, subvención de la PAC de 5.202,35 euros. Alegando que fue recibida el 13 de marzo de 2014, ya disuelta la sociedad de gananciales. La subvención cuya inclusión se discute, es una ayuda ligada al trabajo lo que lleva implícito su carácter ganancial. Discrepándose por la recurrente su inclusión al haber sido abonada tras la disolución de gananciales, sin embargo como acertadamente se expone en la resolución recurrida se devenga al fin del año, pero se corresponde con cantidades previamente abonadas para la explotación, cuyo cargo, a falta de prueba en contrario, ha de presumirse se hizo con dinero ganancial. No puede tener acogida la petición de que se incluyan los salarios del esposo de los años 2012 y 2013, remitiéndonos a lo establecido en la sentencia de instancia, cuyo criterio comparte la sala, y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

Se recurre también por Dª. Noemi la no inclusión partida G, rotativa. Y ello porque entiende que tal inclusión está justificada por el reconocimiento hecho por D. Isaac que consta en la nota manuscrita a la que ya se ha hecho referencia con anterioridad. Lo cierto es que en la sentencia recurrida se excluye del inventario en base a la documental aportada, una factura que acredita que fue comprada por el padre de D. Isaac , lo que, evidentemente descarta su carácter ganancial. Pero lo cierto es que lo que no se ha acreditado es que dicha factura se corresponda efectivamente con el rotativo discutido, ya que en una explotación agraria abunda la maquinaria, máxime con el tiempo transcurrido desde la compra (1990) según la factura aportada. Habiendo reconocido el carácter ganancial de la rotativa el recurrente sin que dicho documento fuese impugnado, procede su inclusión.

Por lo que se refiere a la impugnación de la no inclusión partida H, pozo de agua y riego. Concluye la sentencia, acertadamente, que las obras fueron sufragadas, y así se ha acreditado documentalmente, por D. Adrian , lo que implica que no ha sido sufragado con dinero ganancial, lo que descarta su inclusión en el inventario.

En cuanto a las cuentas cuya inclusión se pretende, se analizarán por separado. Respecto a la cuenta NUM002 en la que figura como titular d. Isaac junto a sus padres, es evidente que no se le puede atribuir carácter ganancial, toda vez que fue contratada antes del matrimonio, y por tanto se presume privativa, no habiéndose realizado prueba suficiente para destruir la misma.

En cuanto a la cuenta NUM003 , si bien la misma se apertura unos días después de la celebración del matrimonio y, por ello debería primar la presunción de ganancialidad, no se puede olvidar la costumbre tan extendida de que los padres incluyan a sus hijos en las cuentas. Del análisis conjunto de la documental aportada no se puede concluir que las imposiciones o traspasos fuesen realizadas con dinero ganancial, más bien lo contrario, al ser incluso la cuenta donde se ingresan las percepciones por pensión. El hecho de que la apertura fuese tan cercana a la fecha de la boda en modo alguno deja entrever que se hiciese con ánimo de defraudar al otro cónyuge o a la sociedad de gananciales.

La cuenta NUM004 se corresponde con el depósito ya incluido en el activo del inventario por la sentencia, por importe de 5.500 euros, cuya inclusión fue impugnada por la recurrente que ahora la pretende.

En cuanto a la cuenta del Banco de Santander NUM005 , es evidente que no procede su inclusión, toda vez que la misma fue aperturada por D. Isaac el 7 de octubre de 2013, cuestión acreditada documentalmente y, por tanto, después de la disolución del régimen matrimonial.

Se denuncia también por Dª. Noemi la decisión de la juzgadora de instancia de no incluir los bienes inventariados como gananciales en la partida del pasivo núm. 1 solicitado en su propuesta de inventario. No se alega en el recurso el precepto en el que alega su pretensión ni fundamenta la petición con ningún argumento que desvirtúe la decisión coherente, razonada y fundada de la sentencia apelada.

Por último habrá de pronunciarse la sala sobre la petición de la recurrente de incluir en el pasivo del inventario una deuda de la sociedad de gananciales con Dª. Noemi por la alimentación y cuidado de los animales, al considerarse fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fijada por la sentencia de instancia. Como acertadamente se reconoce en la sentencia apelada la aportación de las facturas no implica que las mismas se hayan pagado con dinero privativo, ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1362 serán a cargo de la sociedad de gananciales, presunción que no se ha destruido, lo que hace que se desestime el presente motivo.

SEXTO.-En cuanto a las costas, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Isaac procede le sean impuestas las causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso interpuesto por Dª. Noemi , en aplicación del artículo 398.2, conlleva no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Villalba.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Noemi contra la citada resolución.

Y en consecuencia se acuerda:

Incluir en el activo de la sociedad de gananciales:

-La rotativa que D. Isaac reconoce en su nota manuscrita pertenece a la sociedad de gananciales.

Confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia respecto a la recurrente Dª. Noemi .

Todo ello con imposición al recurrente D. Isaac de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.