Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 378/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0024965

Recurso de Apelación 378/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 214/2014

DEMANDANTE/APELADO:Dª Teresa

PROCURADOR:Dª MARÍA ELENA MARTÍN GARCÍA

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 313

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 214/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 378/2016, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Teresa representada por la Procuradora Dª MARÍA ELENA MARTÍN GARCIA, y como demandada-apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta en representación de Dª Teresa -en nombre propio y como sucesora procesal de su esposo D. Abel , fallecido durante la tramitación del proceso- contra BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 números NUM000 , NUM001 y NUM002 , debiendo las partes proceder a la restitución recíproca de prestaciones en los términos expresados en el cuarto fundamento jurídico de esta resolución. En consecuencia, declarando simultáneamente la titularidad por parte de la demandada de las acciones que hasta ahora eran titularidad de la actora en virtud de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes que se anulan y posterior canje por acciones, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 255.000 euros más el interés legal desde el día 7 de julio de 2009, minorando dicha cantidad con la que resulte de sumar los dividendos u otro tipo de rendimientos (brutos) percibidos por la parte actora mientras fue titular de las participaciones preferentes o títulos provenientes de las mismas -más el interés legal de cada uno de estos rendimientos desde la fecha de su efectiva percepción-. Se imponen las costas procédales a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de julio de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen a este procedimiento indicaba, en esencia, que los demandantes adquirieron participaciónes de la entidad demandada, sin que se les suministrase información clara y precisa sobre el producto que adquirían.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, negó la existencia de un relación de asesoramiento o gestión de cartera. Indicaba que suministró toda la información legalmente exigible, teniendo los demandantes conocimiento del contenido y riesgos del producto que adquirían.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO.-Alega la recurrente la caducidad de la acción señalando que la consumación del contrato de suscripción de participaciones preferentes coincide con la fecha de su suscripción, ya que en caso contrario no podría caducar la acción de nulidad.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-El artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo de dicho plazo ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

'Dispone el art. 1301 del Código civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, mientras el demandante haya percibido los réditos del producto no se puede entender consumado el contrato.

La demandada, al contestar la demanda indica que la demandante percibió 49.148,63 € en concepto de réditos, recogiéndose en dicho documento como último rédito percibido el de 25 de mayo de 2013 (folio 289). Por ello, cuando menos hasta esa fecha el contrato continuaba produciendo sus efectos.

Habiéndose interpuesto la demanda el 11 de febrero de 2014, y aplicando la doctrina que queda referida, resulta claro que el plazo de cuatro años de caducidad no se había cumplido en el momento de interponer la demanda.

QUINTO.-La parte demandada alega que no han existido labores de asesoramiento financiero, habiéndose limitado a ejecutar las órdenes de compra recibidas del demandante, cumpliendo con su deber de información como tal comercializadora, correspondiendo a la parte actora acreditar el error en incurrió, debiendo ser este error excusable.

Alega que cumplió con su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de la litis.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SEXTO.-Las participaciones preferentes, como son las que constituyen el objeto de este proceso, tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedadque no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c)Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativay está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión,por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd)No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e)No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f)Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g)Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor,pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h)No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante,dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i )Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SÉPTIMO.-La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto:

'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.Además, las entidades inancieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ),cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

'El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

OCTAVO.-De lo actuado se desprende que existió labor de asesoramiento, en los términos en que la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada lo define.

Efectivamente, si bien tanto don Nicolas como doña Tomasa , empleados de la demandada, manifestaron que no asesoraban, limitándose a informar (3:10 y 17:50), no obstante, don Nicolas manifestó que para comercializar el producto tenían listados con teléfonos de clientes a los cuales llamaban (3:30) y doña Tomasa manifestó que ofrecían el producto al cliente (18:30).

Obviamente si la entidad demandada, a través de sus empleados, llamaba a los clientes para ofrecerles el producto objeto de autos, que no es otro que participaciones preferentes de la propia demandada, resulta obvio que se les ofrecía como un producto aconsejable y conveniente, puesto que no se toma la iniciativa de ofrecer un producto un cliente sino se ofrece como conveniente, máxime si se trata de un producto de la propia entidad que lo ofrece. Es más, don Nicolas indicó que se explicaba que en caso de quiebra se perdería la inversión, si bien se trataba de un futurible, tanto para ellos como para los clientes (13:40), y que los intereses dependían de los beneficios, pero era inconcebible que no existiese en tales beneficios (14:00), con lo cual se pone de manifiesto que se daba una imagen sumamente favorable del producto, lo cual refuerza la convicción de que se produjo una labor de asesoramiento, en el sentido de aconsejar la adquisición del producto como conveniente.

No existe test de idoneidad, y ello ya de por sí llevaría a estimar la demanda. No obstante existen además otros motivos que inciden en tal conclusión.

NOVENO.-Debe tenerse en cuenta que, incluso a las entidades que realizan únicamente labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, les corresponde probar que suministraron información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

DÉCIMO.-De lo actuado no se desprende que la demandada proporcionase la información exigida por la normativa y jurisprudencia reseñadas.

El test de conveniencia que se practica a doña Teresa no hace referencia alguna a nivel de estudios y formación de la misma (folio 41). Doña Tomasa manifestó que no se tomaban en cuenta los estudios de los clientes ni su capacidad, ya que era el cliente quien decidía contratar (18:40), e igualmente señaló que no sabía que don Abel era camarero (26:20), y que doña Teresa tenía una mercería, ignorando los estudios que pudiera tener (27:30). La necesidad de indagar sobre la formación y estudios del cliente, aparte de venir impuesto por la normativa aplicable, resulta premisa imprescindible para poder calibrar debidamente cuál es el grado y nivel de explicación que precisará el cliente para comprender cabalmente los riesgos del producto, y de lo actuado se desprende que ninguna información se recabó en tal sentido, limitándose a suministrar la información sin tomar en consideración las circunstancias personales de los clientes. Es más, doña Tomasa señaló que se limitaba a explicar el producto, y que ignoraba lo que pensaba el cliente (25:30), lo cual unido a lo indicado lleva a la conclusión de que se producía una mera transmisión de información, sin acomodarla a las circunstancias del cliente y sin constatar si éste había recibido información en forma que le fuese comprensible.

La información de riesgos que se aporta con la contestación como documento 6, resulta insuficiente para entender que se ha cumplido el deber de información en forma clara y comprensible para el cliente, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Igual o mayor tecnicismo cabe apreciar con respecto al denominado folleto de la emisión (documento 6 de la demanda).

Únicamente quien tenga específicos conocimientos financieros, podrá extraer a través de la lectura de tales documentos información suficiente para tener un cabal conocimiento del auténtico contenido y alcance del producto objeto de autos.

De lo actuado no se desprende que la actora tenga conocimientos de tal índole que la lectura de tal documento le haya permitido tener cabal conocimiento del contenido y riesgos del producto que adquiría.

El hecho de que sea titular de acciones, obligaciones subordinadas y fondos de inversión (documentos 9, 10 y 13 de la contestación) no lleva a otra conclusión. Los conocimientos que por la adquisición de un producto se adquieren dependen en gran medida, precisamente, de la información que a tal respecto se haya suministrado, y no consta que la parte actora haya recibido información tan clara y comprensible a la hora de adquirir dichos productos que quepa entender que ha obtenido conocimientos financieros que, a través de la lectura de dichos documentos, altamente tecnificados, pueda conocer por sí misma el contenido, naturaleza y riesgos del producto adquirido.

Es más, en el test de conveniencia se alude al producto como 'renta fija participaciones preferentes' (folio 41), cuando realmente no se trata de un producto que ofrezca una renta fija, ya que la misma está condicionada, según se desprende de lo actuado, a la obtención de beneficios por parte del emisor.

UNDÉCIMO.-Con respecto al carácter inexcusable del error padecido, al que alude la recurrente, tal alegación debe ser igualmente desestimada.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro casoel error se aprecia de forma muy clara,en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información yfue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociadoal swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo,el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar quelo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo,la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que la parte actora recibiese información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte, y que al recaer sobre elementos esenciales del contrato supone un error que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad.

DUODÉCIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 214/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en los que fue demandante Dª Teresa , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0378- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe