Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 352/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0056525

Recurso de Apelación 352/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 426/2013

APELANTE:Dña. Constanza

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a seis de septiembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 426/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Constanza , representada por el Procurador D JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ y como parte apelada BANKIA, S.A, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. ADRIÁN DUPUY LÓPEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/11/2015 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de Dª . Constanza , absuelvo de ella a la demandada BANKIA, S.A., con imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Constanza , al que se opuso la parte apelada BANKIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la sentencia apelada que deben modificarse por lo que expondremos a continuación.

PRIMERO.- Nos corresponde analizar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid en la que se desestimó la demanda presentada por doña Constanza contra la sociedad anónima BANKIA en la que solicitó que se declarase la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por valor de 20.000 y 18.000 euros, números de operación NUM000 y NUM001 , de fechas 14 de abril y 20 de mayo de 20011 respectivamente, o subsidiariamente la resolución de los referidos contratos, condenando a BANKIA S.A. al pago a favor de la actora de la cantidad de 35.866,17 euros, una vez descontadas las liquidaciones percibidas durante la vigencia del contrato, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- Contra tal sentencia el actor interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que defendió los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia.

A)Injustificada desestimación de la existencia de contrato de asesoramiento. Inadecuación del producto para el perfil inversor del actor.

Para la existencia de asesoramiento es necesario que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea implícita o explícita, y que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Estas circunstancias apreciamos que concurren en este caso ya que debe tenerse presente en primer lugar que la iniciativa de la contratación nació de la entidad demandada y que la actora no pudo tener conocimiento de la emisión de estas participaciones ya que de las mismas no se hizo ningún tipo de publicidad en los medios de comunicación.

Se omitió la práctica del test de idoneidad, que es exigido cuando exista asesoramiento, con el que debe valorarse los conocimientos y experiencia del cliente a fin que puedan recomendársele los productos que más convengan de acuerdo con sus circunstancias, experiencia y objetivos de inversión. Simplemente se realizó el test de conveniencia, sin que la actora llegase a conocer la trascendencia del riesgo que asumía.

B) Incumplimiento de las obligaciones de información contractual. Como se desprende de la declaración testifical de la empleada que intervino en la contratación de este producto, no tenemos certeza que la información verbal suministrada fuera completa y que se detallasen todos los riesgos que comportaban las participaciones preferentes.

La documentación contractual entregada no está configurada o redactada de forma que un ahorrador o inversor de perfil conservador, sin estudios ni conocimientos financieros, pueda entender correctamente el funcionamiento y características de las participaciones preferentes, que es producto complejo y de alto riesgo.

C) Error manifiesto en la valoración de la prueba respecto al conflicto de intereses existente entre ambas partes.

El interés de la entidad demandante en obtener recursos propios se antepuso al del cliente que evidentemente no estaba interesado en arriesgar sus ahorros en un producto de alto riesgo. Asimismo BANKIA ocultó elementos relevantes para determinar el valor del producto como fue la rebaja del rating.

D) Error en la valoración de la prueba respecto a la existencia y excusabilidad del error. Considerando el grado de formación del demandante y las circunstancias concretas en que se produjo la contratación procede considerar que existió error, ya que no recibió información completa y detallada del producto y en unos términos que pudiera entender y comprender toda la mecánica del mismo para la correcta formación del consentimiento prestado. Dicho error no deriva de su falta de diligencia sino de la incorrecta comercialización del producto que solo es imputable a la entidad BANKIA.

E) Indebida desestimación de la nulidad por infracción de normas imperativas. El incumplimiento de las normas de conducta impuestas por la legislación del mercado de valores para protección de los clientes, es decir la normativa bancaria tuitiva, resulta de tal entidad que podría acogerse la nulidad del contrato por este motivo.

F) Indebida desestimación de la resolución contractual interesada por la parte demandante. La entidad demandada ha incumplido sus obligaciones de información y el resto de las establecidas en la Ley del Mercado de Valores, como la de realizar el test de idoneidad al haber existido asesoramiento, por lo que, en función de lo dispuesto en el artículo 1124 del CC , debe decretarse la resolución del contrato.

Expuestos los motivos del recurso de apelación, indicaremos que, en primer lugar, procederemos a revisar el cumplimiento de las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores impone a los empresas de inversión, en especial el deber de información, para calibrar si ha existido error en la declaración de voluntad del demandante, continuando, sino estimásemos este motivo con la pretensión subsidiarias de resolución del contrato.

No podemos entrar a analizar la supuesta nulidad absoluta de la operación de suscripción de participaciones preferentes por infracción de normas imperativas en cuanto es una petición que no se formuló en la primera instancia y se ha introducido por primera vez, irregularmente, en la segunda instancia pues no debemos olvidar que ' el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 )

TERCERO.- Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

La demandante, cliente de CAJAMADRID desde hacía muchos, carece de todo tipo de formación en materia financiera, estado trabajando como controladora de parquímetros para el Ayuntamiento de Madrid por lo que percibe una renta mensual bruta de 969,01 euros.

Al suscribir las participaciones se efectuó un test de conveniencia y, tal como resulta de la documentación aportada por la entidad demandada( ver documento 9 de la contestación, folio 269), como 'inversora', tal como se desprende del extracto de su cuenta de valores, solamente habían contratado anteriormente en febrero de 2006 unos bonos duplo anual, de los que desconocemos sus características, y otras participaciones preferentes en el año 2004.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

CUARTO.-Dado que se imputa a la sociedad BANKIA la infracción de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, procederemos a analizar las obligaciones esenciales que imponía tal normativa para la contratación de este producto.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

LaLey 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso no existe duda de que debe calificarse a los actores como minoristas por lo que gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley y se les debía informar con especial dedicación y atención hasta cerciorarse que eran conocedores del producto.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino unswap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró:'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a)Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La entidad bancaria siempre ha mantenido que la relación existente entre las partes es la propia de un contrato de depósito o administración de valores donde simplemente actuó como comercializadora de las participaciones y que no asesoró a los clientes, asesoramiento que se define en el artículo 63.1 g) de la LMV como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

La existencia del asesoramiento es un hecho cuestionado por las partes ya que mientras la actora indicó claramente que le ofrecieron y aconsejaron que contrataran las participaciones preferentes ya que era un producto seguro que concedía una rentabilidad muy alta y que podría recuperarlo sin dificultad, el banco sigue insistiendo en que no existió el mismo y que simplemente se llevó a cabo una labor de comercialización, criterio admitido por la sentencia de instancia que consideró que no podía olvidarse que la cliente ya tenía participaciones preferentes desde 2004, con alta rentabilidad, no quedando acreditado que la suscripción de las preferentes que nos ocupan tuvieran origen en la conducta de BANKIA sino que más bien parece que fuera por iniciativa de aquella ya que estas nuevas participaciones fueron adquiridas en el mercado secundario.

Nos inclinamos a entender que si hubo asesoramiento ya que, como las participaciones preferentes no eran anunciadas en radio ni en la televisión el único conocimiento que pudo tener la demandante de este producto derivaba de las explicaciones y la iniciativa de la propia entidad demandada.

Evidentemente esto supone que debamos afirmar que Caja Madrid había incumplido la obligación de hacer un test de idoneidad a los clientes en el que se debería valorar específicamente, como refiere la sentencia del T.S. antes trascrita, tanto su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) como los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para poder recomendarles los servicios o instrumentos que más le pudieran convenir.

Aunque aceptásemos que el banco no prestó servicios de asesoramiento y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmó el actor( ver documento 3 de la demanda ), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

En este caso la parte apelada ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 11 (folios 105 y 106) con el escrito de demanda.

El test de conveniencia contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) ' Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) ' Si', concluyéndose que el resultado del test ' ES CONVENIENTE' pues ' conforme a la información que usted ha facilitado el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento o en el futuro' y tiene 'conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Aunque la actora afirmó que no recordaba que se le hubiesen realizado preguntas sobre este producto es incuestionable que su firma aparece en el documento por lo que debemos tenerlo en consideración. En cualquier caso resulta dudoso que la demandante, como persona que no está habituada a los términos financieros, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de diligencia y trasparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Ha quedado acreditado que el 17 de junio de 2009 la agencia de rating Moody,s Investor Services rebajó la valoración de Caja Madrid(ver documentos VII y VIII de la demanda, folios 151 y 152), hecho que debía afectar al designado a la emisión de las participaciones preferentes y, con ello, a su valor en el mercado y que permitía a los inversores revocar la contratación de las participaciones, pero que la inmensa mayoría de los inversores minoristas no llegaron a conocer tal hecho ni a poder hacer uso de la facultad de revocación ya que simplemente se concedió un plazo de dos días y solo se dio publicidad a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sin arbitrar un sistema que permitiese hacer llegar la información a los inversores de modo individualizado. Resulta sorprendente que el folleto que se le facilitó a la demandada en el año 2011 no se hubiera modificado y siguiese una calificación de las Agencias de Rating totalmente alejada a la realidad.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley del Mercado de Valores en el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de laDirectiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos resaltar que, tras el interrogatorio de la empleada de BANKIA que comercializó las participaciones, doña Esmeralda , no podemos tener un conocimiento exacto sobre el tipo de información que recibió la demandante antes de suscribir las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes, pues la misma nos indicó que no conocía a la demandante ya que llevaba solamente cuatro días en la oficina, que la gestión de la operación habría sido realizada por otras personas y que no recordaba los términos en que se llevó a cabo esta contratación. Aunque no recordaba específicamente esta operación concreta indicó que siempre comercializaba el producto advirtiendo de los riesgos que conllevaba la operación que, además, se explicaban en el folleto.

También insistió en que la actora debía conocer la operación ya que se hizo tras la venta de unas participaciones preferentes del año 2004. Ahora bien si analizamos la documentación veremos que nos encontramos ante dos órdenes de compra de participaciones preferentes y no de una adquisición por canje de participaciones anteriores y además el valor de las participaciones del año 2004 era de 15.000 euros y en este caso la actora, persona de pequeños ingresos, llegó a invertir 38.000 euros por lo que necesariamente el dinero procedería de otros fondos que tuviese en CAJAMADRID o cualquier otra entidad, por lo que era necesario que se le diese una información completa de las características del producto y de las otras alternativas existentes para invertir el dinero.

Para indagar la información recibida, también debemos ocuparnos de los documentos que fueron suscritos con ocasión de la suscripción de las obligaciones preferentes:

En primer lugar se aportan las órdenes de suscripción de las participaciones. En las mismas no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos y características de este producto.

También se acompaña el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 3 y 5 de la demanda al que se denomina tríptico), que carece de fecha y está firmado por la actora. En el citado documento si se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de comprender para los actores salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Además al inicio del mismo se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones. Es mas en este caso se le facilito un folleto que, por el tamaño de la letra, resultaba muy difícil de leer y que contenía unos balances contables de los años 2007 y 2008 y del primer trimestre del 2009, que quizás fueran adecuados para el momento de la emisión, pero que carecían de cualquier utilidad para el momento en que se realizó esta operación, mayo y junio del año 2011.

Por último se aporta el test de conveniencia, al que antes nos referimos, que lleva fecha de 14 de abril de 2011 y un documento de la misma fecha que tienen el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09'(documento nº 5 de la contestación a la demanda) en el que la actora manifiesta que han sido informada de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía el actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que puede perder todo valor al analizar en conjunto la operación.

Por tanto, debemos apreciar la existencia de ciertos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores, aunque no van a ser tenidos en cuenta para decretar la ineficacia del contrato sino valorados a la hora de apreciar si las partes tenían un conocimiento adecuado de los aspectos y características esenciales del producto contratado, ya que, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de la normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.-Sobre lo analizado anteriormente debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que no existió error, que por otra parte en ningún caso hubiera sido excusable, en el consentimiento del demandante, pues tuvo o pudo tener adoptando una mínima diligencia conocimiento cabal y suficiente sobre las características esenciales y riesgos del producto contratado pues todo se explicaba con claridad en el folleto de emisión, sin que pudieran confundirse con un depósito a plazo fijo dada la diferencia entre los intereses que se ofrecían en ambos productos, ni que fueran ajenos a productos de riesgo ya que habían invertido anteriormente en unos fondos de inversión.

No podemos mostrarnos conformes con las conclusiones de la sentencia apelada ya que no ha quedado acreditado que se le diera al actor, antes de la firma del contrato, una información verbal acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes pues las manifestaciones de la empleada que asistió a los demandantes en esta operación son insuficientes para aceptar tal situación, ya que de sus manifestaciones podemos deducir que no conocía con precisión el modo en que se llevó a cabo la contratación, que no le consta que la actora leyera la documentación y que supuso que la actora tenía conocimiento del producto cuya nulidad se solicita por haber contratado con anterioridad, en el año 2004, otras participaciones preferentes.

Los documentos anteriormente reseñados, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información a los clientes y que han sido considerados adecuados por la sentencia apelada, no nos permiten entender que el actor, dada su formación y su condición de cliente minorista con perfil moderado, entendiera las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona ajena a los temas financieros. Es más teniendo en cuenta el nivel de formación de la actora, es muy difícil aceptar que llegase a leer y comprender los documentos.

Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II 2009 (documentos 3 y 4 de la contestación) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia. Por otro lado, al no haberse actualizado el folleto que sirvió para la emisión de las participaciones preferentes en el año 2009, contiene una información errónea sobre el rating o calificación asignada a CAJAMADRID por las agencias Moody,s, Fitch Ratings y Standard & Poors y sobre los estados contables de la entidad BANKIA, elementos que son de gran utilidad para cualquier persona con adecuados conocimientos financieros que se interese por este producto. Por último, dado el tamaño de la letra contenida en los folletos que se entregaron a la actora, no podemos aceptar que sean adecuados para facilitar la información básica y esencial sobre las características de este producto.

Al margen de ello no debemos olvidar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en la oficina bancaria al actor en el mismo día y en un solo acto, sin la serenidad necesaria para permitir una lectura atenta y meditada de unos documentos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros como son los actores, por lo que hubiera sido necesario que fueran atendidos, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo. En definitiva no podemos considerar suficiente la existencia de esa abundante y compleja documentación, sin que se haya acreditado cuando y en qué condiciones se les facilitó y que el actor estuviese capacitado para conocer sus términos y tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración lo que evidentemente tampoco se ha demostrado en este caso.

Ya dejamos constancia del incumplimiento del deber de realizar el test de idoneidad y del modo irregular en que se llevó a cabo el test de conveniencia, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2014 que ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En definitiva, entendemos que si les hubieran informado debidamente al demandante de las características y riesgos del producto, el mismo no hubieran suscrito el contrato, pues, en función de su edad, posición económica y perfil inversor, no creemos que quisieran arriesgar los ahorros de su vida en un producto que conllevaba tantos riesgos y que no podrían recuperar en un tiempo cercano. Se podrá decir que ello es una mera presunción pero la misma está basada en las terminantes manifestaciones de la demandante al ser interrogada en el acto del juicio, su situación económica e ingresos y en el perfil que resulta de las inversiones que habían realizado con anterioridad a la suscripción de estas obligaciones preferentes.

El hecho de que la demandante hubiera contratado con anterioridad, en el año 2004, otras participaciones preferentes no puede ser obstáculo a la decisión que hemos adoptado pues desconocemos los términos en que se llevó a cabo tal operación y la información que le facilitaron a la hoy actora y no debemos desconocer que durante el periodo en que tuvo en su poder las participaciones preferentes del año 2004 no aparecieron los serios problemas económicos de la entidad BANKIA que han puesto de manifiesto los elevados riesgos que conllevaba esta operación.

SEXTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

En función de los que venimos recogiendo a lo largo de esta resolución entendemos que la aplicación de este precepto al supuesto concreto ante el que nos encontramos es adecuada pues es evidente que en el demandante existió un error sustancial sobre el producto que estaban contratando, pues pensaban que contrataban un producto seguro, como un depósito a plazo, del que, en el peor de los casos, podrían disponer sin limitaciones en un breve plazo de tiempo, sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo.

Mantiene la parte demandada que, en cualquier caso, no podría considerarse excusable el error ya que los demandantes no debieron firmar la orden de compra de las participaciones sino leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que hemos considerado que contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las indicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron los que incumplieron sus obligaciones de valoración de los clientes y de información y son, por tanto, los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

SEPTIMO.-La declaración de nulidad por error en el consentimiento, que nos libera de la necesidad de analizar las pretensiones subsidiarias contenidas en la demanda, conlleva que deba procederse a restitución recíproca de todas las prestaciones económicas recibidas por las partes con ocasión de este contrato ( artículo 1303 del Código Civil ).

Ahora bien, en materia de intereses no podemos seguir el criterio fijado en tal precepto sino que nos debemos atener a la petición formulada por la actora en su demanda, condenando, por tanto, a BANKIA al pago del interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.

OCTAVO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la parte demandada sin que consideremos que debamos separarnos del criterio objetivo del vencimiento ya que la inmensa mayoría de los resoluciones de nuestros tribunales en esta materia y sobre todo en casos similares a los que nos ocupan, personas sin formación académica y sin conocimientos en materia financiera, acogen la nulidad del contrato por vicios del consentimiento ( artículo 394 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Constanza , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Javier Fraile Mena, contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 426/2013, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, estimando la demanda presentada por el hoy apelante decretamos la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 al apreciar error sustancial en el consentimiento, condenando, en consecuencia, a BANKIA a que abone a la actora la suma de 35.866,16 euros más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda que se incrementaran desde esta sentencia del modo establecido por el artículo 576 de la LEC , todo ello con expresa condena en costas a la sociedad demandada BANKIA S.A.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0352-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.