Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 412/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

JUICIO VERBAL DE ALIMENTOS Nº 2097/2009

ROLLO DE APELACIÓN Nº 412/2015

SENTENCIA Nº 313/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Verbal de Alimentos nº 2097/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª Enriqueta representada en el recurso por el Procurador D. Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrada Dª Esperanza García-Cabrera Verge, contra D. Carlos Miguel , D. Amador , D. Cristobal , D. Genaro , D. Marcos , herencia yacente de D. Ángel Jesús , y Almer Real Estate Consultants S.L., pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el 30 de mayo de 2011 en el Juicio Verbal de Alimentos nº 2097/2009 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Que estimando parcialmente la pretensión formulada por Dª Enriqueta , contra D. Genaro , D. Marcos , D. Carlos Miguel , D. Amador y D. Cristobal , debo acordar y acordaba como alimentos a abonar por éstos a favor de su hermano menor de edad ( Carlos Antonio ), en la suma de 641,43 euros, de forma mancomunada, desestimando el resto de pretensiones planteadas, contra la herencia yacente y la entidad Almer Real Estates Consultants, S.L.; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de Dª Enriqueta , del que se dio traslado a la otra parte, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 de Abril de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: 1) D. Ángel Jesús estuvo casado en primeras nupcias con Dª Dulce , de cuyo matrimonio nacieron tres hijos: D. Carlos Miguel , D. Amador y D. Cristobal , divorciándose posteriormente; 2) D. Ángel Jesús estuvo casado en segundas nupcias con Dª Natalia , de cuyo matrimonio nacieron dos hijos: D. Genaro y D. Marcos , y del que también se divorció; 3) D. Ángel Jesús contrae matrimonio en España con Dª Enriqueta el 22 de noviembre de 1998 , del que nació Carlos Antonio el NUM000 de 2001, habiendo constituido el último domicilio de este matrimonio el sito en el Conjunto Residencial DIRECCION001 (Marbella), inmueble propiedad de la sociedad Almer Real Estate Consultants S.L. (anteriormente denominada Ali Amer Investment S.L.), cuyo único socio es D. Ángel Jesús , siendo administrador solidario el hijo del anterior D. Marcos . En esta sociedad están integrados la mayoría de los bienes de D. Ángel Jesús ; 4) el 8 de febrero de 2001, D. Ángel Jesús otorga testamento instituyendo como único heredero a su hijo D. Marcos ; 5) en 2006 se produce la ruptura de hecho del matrimonio formado por D. Ángel Jesús y Dª Enriqueta , dictándose auto el 13 de febrero de 2006 en el que se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Carlos Antonio y el uso y disfrute del domicilio familiar, y a cargo de D. Ángel Jesús pensión alimenticia de 600 € mensuales a favor del hijo; 6) en 2008, la sociedad Almer Real Estate Consultants S.L. interpone demanda de desahucio por precario frente a Dª Enriqueta (1376/2008) en el que se dictó sentencia desestimatoria de la demanda el 22 de abril de 2009 (recurrida en apelación); 7) pendiente dicho juicio, el 10 de febrero de 2009 fue asesinado D. Ángel Jesús , poniéndose a la venta los bienes hereditarios, entre ellos, la vivienda donde residen Dª Enriqueta y el hijo menor; 8) el 15 de octubre de 2009, Dª Enriqueta (en su propio nombre y en representación del hijo menor Carlos Antonio ) interpone demanda de juicio verbal en reclamación de alimentos frente a: (i) la herencia yacente de D. Ángel Jesús representada por los otros cinco hijos del fallecido como posibles coherederos y en su condición de hermanos del menor Carlos Antonio , y, (ii) D. Marcos , en calidad de administrador único de Almer Real Estate Consultants S.L.

En el petitum se solicita la condena: a) de los demandados a abonar una pensión de alimentos a favor del menor Carlos Antonio en la suma de 641Â?43 € mensuales; b) de Almer Real Estate Consultants S.L. a mantener a la demandante en el uso y disfrute de la vivienda familiar, a continuar abonando las cuotas del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble , y los correspondientes gastos e impuestos que deriven de la misma, así como la deuda con la Comunidad de Propietarios que hasta el día de hoy asciende a 3.933Â?11 € y las sucesivas que se vayan devengando.

Presentándose escrito de contestación a la demanda por D. Marcos , D. Genaro y Almer Real Estate Consultants S.L. en la que se interesa la desestimación de la demanda, la sentencia de instancia la estima parcialmente condenando a D. Genaro , D. Marcos , D. Carlos Miguel , D. Amador y D. Cristobal a abonar alimentos a su hermano menor Carlos Antonio en la suma de 641Â?43 € mensuales a abonar por éstos a favor de forma mancomunada, desestimando las pretensiones planteadas contra la herencia yacente y la entidad Almer Real Estate Consultants S.L., al considerar que ambas carecen de legitimación pasiva pues, respecto de la primera, a la fecha de presentación de la demanda (15/10/2009), consta documentalmente que el heredero único del difundo, su hijo Marcos , otorgó escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia en fecha 12/08/2009, siendo presentada para su inscripción en el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, y así constaba públicamente en fecha 11/09/2009, en consecuencia, con anterioridad a la presentación de la demanda la herencia yacente ya no existía, no estando bien planteada la relación jurídico procesal; respecto de Almer Real Estate Consultants S.L., se la demanda en cuanto que sociedad propiedad del difunto y donde se incluyen los bienes que constituyen la masa hereditaria pero, siendo el presente procedimiento relativo a la reclamación de alimentos entre hermanos, de la madre del hijo menor de edad, respecto de los mayores de edad, conforme a la regulación legal de los mismos, los legitimados para soportar dicha reclamación han de ser únicamente las personas físicas, en cuanto que hermanos del hijo menor del causante, pero sin mezclar la herencia de su padre.

SEGUNDO.-Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea revocada parcialmente y, en su lugar, se estime la demanda acordándose: a) que el abono de la pensión concedida al menor Carlos Antonio , se haga con cargo a los bienes que integran la masa hereditaria; b) que se le mantenga en el uso y disfrute de la vivienda familiar; y, c) se condene a Almer Real Estate Consultants S.L. a pasar por dichos pronunciamientos.

En relación a la inexistencia de la herencia yacente, el recurso se fundamenta, en primer lugar, en que cuando se presentó la demanda iniciadora de la presente litis, la demandante desconocía que con anterioridad se había otorgado escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia; en segundo lugar, habiéndose impugnado la institución de heredero, existe litispendencia respecto de esa cuestión continuando la herencia yacente; y, en tercer lugar, cuando el causante otorgó testamento no había nacido todavía el hijo Carlos Antonio , siendo de aplicación por analogía los artículos 964 y 965 CC .

Estos argumentos recurrentes proceden ser desestimados pues, en primer lugar, el fenómeno de transmisión sucesoria hereditaria se reconoce en los artículos 657 , 658 , 659 y 661 del Código Civil , y tales preceptos vienen a señalar el momento en que la sucesión se transmite con referencia al heredero, dado que, como pone de manifiesto la STS de 12 de marzo de 1987 , la apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte, en el cual su patrimonio se transmite en herencia yacente, que es aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, y pasa a los herederos, con efectos desde el fallecimiento del causante, una vez determinado por medio de testamento, o en su defecto mediante la correspondiente declaración de herederos abintestato. En consecuencia, la inexistencia de la herencia yacente en el momento de interponerse la demanda en absoluto depende de que la demandante tuviera o no conocimiento del hecho de la transmisión del patrimonio al heredero, sino que solo depende del hecho mismo de esa transmisión y, en el caso enjuiciado, la herencia yacente carecía de personalidad jurídica cuando fue demandada en este procedimiento ( STS 7 mayo 1990 ).

En segundo lugar, la impugnación de la institución de heredero tendrá sus efectos, en su caso, cuando se dicte sentencia firme en el procedimiento iniciado con esa finalidad pero, mientras tanto, la misma sigue incólume sin que exista litispendencia entre la cuestión a dilucidar en este `procedimiento (juicio verbal de alimentos) y la que es objeto del procedimiento de impugnación de la institución de heredero pues las resoluciones que se dicten en uno y otro no pueden resultar contradictorias al no decidir sobre el mismo objeto procesal ( art. 222.1 LEC ).

El tercer argumento respecto de esta cuestión resulta inatendible conforme al párrafo segundo del artículo 218.1 LEC por estar alterándose la «causa de pedir» o acontecimiento histórico que sirve de fundamento a la pretensión que se actúa, pues la demanda no está basada en que el padre del menor Carlos Antonio otorgara testamento con anterioridad al nacimiento de dicho hijo y los posibles efectos de estos dos hechos concurrentes, a los que ni tan siquiera se alude por ser cuestiones ajenas a un procedimiento de reclamación de alimentos ex artículo 142 y ss. CC .

TERCERO.-En relación a la absolución de Almer Real Estate Consultants S.L., se alega en el recurso la procedencia de demandar a esta mercantil al ser la sociedad que integra la práctica totalidad de los bienes que poseía el padre del menor en España, incluida la vivienda familiar donde residía el menor, y estar la necesidad de vivienda dentro del concepto amplio de alimentos, concurriendo además una cuestión de orden público al tratarse de un menor que queda desamparado al habérsele despojado de sus derechos hereditarios.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC :'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y según el artículo 458.1 de la misma Ley , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación. En el presente caso, el procedimiento iniciado tiene como finalidad la fijación de alimentos debidos por disposición legal o por otro título ( artículo 250.1.8ª LEC ), concretándose en la demanda que se solicitan en base a lo dispuesto en los artículos 142 y ss. CC , siendo desestimada la reclamación frente a la mercantil por la sentencia de instancia en base a que los legitimados para soportar dicha reclamación han de ser únicamente las personas físicas, en cuanto que hermanos del hijo menor del causante, y es nota común en el recurso que se resuelve que el apelante efectivamente efectúa alegaciones a fin de que se estime la demanda formulada en su día pero omitiendo toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia cuya revocación pretende de forma que no se han realizado alegaciones que basen la impugnación de la sentencia en el sentido de que no solo los hermanos están legitimados para soportar la reclamación de alimentos. En todo caso, ha de recordarse que la obligación de prestar alimentos ( STS 1 de marzo de 2001 ), se basa en el principio de la solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de nuestra Carta Magna que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. En esta orientación, la STS de 13 de abril de 1991 estableció que: «la obligación alimenticia, se ha de entender como deber impuesto a una o varias personas, de asegurar la subsistencia de otra o de otras y supone la conjunción de dos partes, una acreedora, que tiene derecho a exigir y recibir los alimentos y la otra, deudora, que tiene el deber moral y legal de prestarlos, con la particularidad de que el primero, ha de reunir, hipotéticamente, la condición, de necesitado y el segundo, poseer medios y bienes aptos para atender la deuda.».

En consecuencia, como resuelve la sentencia de instancia, en un procedimiento de este tipo solo estarán legitimados pasivamente las personas relacionadas en el artículo 144 CC , sin que el que reclama alimentos pueda determinar ni elegir los bienes de los alimentistas que se van a aplicar a abonarlos.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de Dª Enriqueta contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011 en el Juicio Verbal de Alimentos nº 2097/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/