Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 212/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 21 de Sevilla

ROLLO DE APELACION212/16-F

AUTOS Nº 1358/14

En Sevilla, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 1358/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla, promovidos por Don Arsenio , Doña Raquel y Don Bernabe , representados por el Procurador Don Francisco José Pacheco Gómez, contra Doña Soledad , representada por el Procurador Don Luis Garrido Gómez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Junio de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'ESTIMADA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador FRANCISCO JOSE PACHECO GOMEZ en representación de Arsenio , Bernabe y Raquel contra Soledad , DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO POR PRECARIO de la demandada respecto del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Sevilla,requiriendo a la demandada para que desaloje y deje a la entera disposición de la parte demandante dicho inmueble, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento si no lo verificare voluntariamente, haciendo constar que la fecha fijada para proceder a su lanzamiento es el día 21 de julio de 2015, a las 10,00 horas,diligencia que se practicará una vez adquiera firmeza la sentencia, sin necesidad de nueva notificación, y siempre y cuando la actora lo solicite en la forma prevenida en la Ley. Así lo acuerdo, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Francisco José Pacheco Gómez, en nombre de Don Arsenio , Doña Raquel y Don Bernabe , se presentó demanda de desahucio por precario contrato Doña Soledad , respecto de la vivienda sita en PLAZA000 núm. NUM000 - NUM001 de Sevilla, de la que los Sres. Arsenio Bernabe eran titulares del 50% de la nuda propiedad, mientras que la Sra. Raquel era titular del otro 50% de la nuda propiedad, más el usufructo. La Sra. Soledad se opuso, dado que el uso de dicha vivienda se le había concedido en un proceso de divorcio, del que había sido parte junto con Don Arsenio . Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de analizarse en esta alzada, es la excepción de litisconsorcio pasivo alegado, en cuanto sostiene la demandada que el uso de la vivienda en el proceso de divorcio se otorgó no solo a ella sino a sus dos hijos, de modo que, para una correcta constitución de la relación jurídico-procesal, se torna indispensable traer a los hijos a los presentes autos.

La citada excepción tiene su fundamento en el hecho de que deben ser traídos al juicio cuantas personas puedan ser afectadas directamente por la resolución que recaiga en la litis, ya que en otro caso podrá producirse una flagrante indefensión de quien, sin estar en el mismo, y no haber tenido en consecuencia la oportunidad de ser oído y defenderse en él, se viera constreñido a cumplir la Sentencia que afecta a sus derechos e intereses. Se trata de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión y por consiguiente los pronunciamientos que afectarían a personas no demandadas, que han intervenido en la relación de derecho material controvertida, lo cual, evidentemente, le confiere un interés legítimo en la controversia. En tal sentido, la Sentencia de 24 de octubre de 2.000 declara que: 'Este es criterio jurisprudencial consolidado. Así, sentencias de 15 febrero 1999 , 19 mayo 1999 , 18 octubre 1999 , 9 noviembre 1999 y 16 febrero 2000 ; esta última resume la doctrina en los siguientes términos: 'La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo , de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1996 ). Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamar los obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes (S.S. de 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 14 de julio de 1994 y 22 de junio de 1996, entre otras muchas más)'. En definitiva, como señala la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 : 'Encuentra su base tal instituto procesal en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa en definitiva en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes en el proceso alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada deba de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídicomaterial discutida o hecha valer en el proceso, sea esta contractual o no. Más, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindiblidad de la relación, así como la imposibilidad de ejecución'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 15-9-86 .

Sobre la base de estas premisas, debemos entender que no es necesario dirigir la demanda contra todos los miembros de la unidad familiar, como pretende la demandada, ya que es ella precisamente quien detenta la condición de precarista y, en contraposición, es la que esgrime que posee título suficiente para que no prospere la acción ejercitada contra ella. Estos ocupantes, los hijos, no poseen la vivienda, sobre la base de un hecho autónomo de la progenitora, sino que se inicia con ella y no es en nombre propio. En cualquier caso, estaríamos ante lo que la jurisprudencia ha venido definiendo como un efecto reflejo de la Sentencia a quienes conviven con el precarista. En este sentido, la Sentencia de 13 de octubre de 2.010 declara que: 'En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma'.

En consecuencia, este primer motivo ha de decaer.

TERCERO.- Como ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones el precario supone la tenencia o disfrute de una cosa ajena, sin pago de renta, ni razón en derecho más que la mera liberalidad o tolerancia del poseedor real. Supone una situación de hecho que implica una posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde al precarista, es decir, existe una tenencia de la cosa, sin título que justifique dicho goce. Se trata de un acto de mera tolerancia, basándose en una concesión graciosa del poseedor real, que en cualquier momento puede ser revocada por este último.

El desahucio por precario tiene como finalidad esencial recuperar la posesión de hecho del inmueble. En este sentido, la Sentencia de 31 de octubre de 1.995 , declara que: 'Pues bien, sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título'. La Sentencia de 29 de febrero de 2.000 declara que: 'Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario 'contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...' o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, se estableció un proceso especial para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, que se calificaba como especial y sumario, entendiendo que en su cauce sólo se podían resolver cuestiones sencillas, simples, elementales y claras, es decir, el análisis que en el mismo se podía realizar era muy limitado, que conllevaba una limitación de los medios de ataques y defensa de las partes, con la consiguiente restricción de conocimiento por parte del órgano jurisdiccional y que la Sentencia no gozaba de los efectos de cosa juzgada material. No era la vía procesal adecuada para resolver cuestiones complejas y dificultosas, para lo que debía acudirse al juicio declarativo correspondiente, que sí estaba construido para supuestos generales y no particulares o concretos, criterio que era unánime en la jurisprudencia.

El examen de cuestiones complejas en el juicio de desahucio lo convertiría en medio de obtener, con cierta violencia, la resolución de un contrato, sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos, SSTS de 31-1-95 , 29-2-00 . Esta última, en concreto, declara que: 'por propia exigencia del procedimiento de desahucio no permite resolver dentro de él cuestiones complejas, sino tan sólo aquellas que versen sobre la simple situación de un estado posesorio y así, si concurren circunstancias ambiguas o de cierta complejidad no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento y no procede discutir en tal juicio sumario cuestiones de propiedad, ni excepciones que tiendan a desconocer tal derecho del accionante - sentencias, por todas, de 7 de noviembre de 1904 , 26 de diciembre de 1907 , 24 de septiembre de 1913 , 9 de diciembre de 1915 , 23 de noviembre de 1917 , 12 de diciembre de 1919 , 15 de enero de 1947 , 27 de marzo de 1950 , 26 de abril de 1963 , 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992 '.

Este criterio unánime en la anterior legislación, no puede ser aplicado a los procesos en los que se ejercita la acción de desahucio por precario regulado en la vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 13 de octubre de 2010 cuando nos dice que: 'ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Consecuente con ello, en cuanto juicio declarativo, estamos en un proceso en el que no hay limites en los hechos enjuiciados, desde luego referido a aquellas cuestiones que constituyen el objeto de este proceso, al ser el adecuado y correspondiente para determinar si efectivamente existe algún título que justifique y legitime en el uso de la vivienda por parte de la demandada, y la resolución que se dicte producirá pleno efecto de cosa juzgada.

CUARTO.- En materia de atribución de uso de la vivienda, que ha constituido la morada de la unidad familiar, en el proceso de ruptura matrimonial, es unánime la jurisprudencia en considerar que no estamos ante un derecho real, por tanto, susceptible de oponer erga omnes, aunque evidentemente vincula a quienes han sido parte del mismo. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 14 de enero de 2.010 : 'El uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.

La jurisprudencia de esta Sala, no obstante, ha experimentado vacilaciones en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por sentencia y en cuanto a los efectos del mismo. En algunos casos se ha calificado a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros ( SSTS 13 de diciembre de 1991, RC núm. 2987/1991 , 18 de octubre de 1994, RC núm. 1817/1991 ), y se ha afirmado que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso. De esta suerte, se ha estimado en alguna ocasión que en el supuesto de pertenencia de la vivienda como bien privativo a uno de los cónyuges, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad en régimen de comunidad en favor de ambos cónyuges, la reclamación de un tercero, aunque haya adquirido la finca en pública subasta a raíz de la división de la comunidad, no determina la extinción del derecho de uso, consecuencia de una situación jurídica tutelada legalmente ( SSTS 11 de noviembre de 1992 , 14 de julio de 1994 , 22 de abril de 2004 , 6 de junio de 2007 y 27 de noviembre de 2007, RC núm. 4615/2000 ) y que en las situaciones en las cuales existe una relación contractual que justifica la posesión por parte de uno de los cónyuges, deben aplicarse, frente a la reclamación del tercero, los efectos que el CC atribuya al expresado contrato, que puede ser el de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado ( SSTS 2 de octubre de 2008 y 30 de octubre de 2008, RC núm. 2771/04 ).

El expresado panorama jurisprudencial exige que, con fines de unificación de doctrina, se pronuncie el Pleno de esta Sala acerca de la naturaleza y de los efectos del derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial al amparo del artículo 96 CC . Así lo hacemos en el mismo sentido fijado por la STS 18 de enero de 2010, RC núm. 1994/2005 .

B) El artículo 96 I CC establece que'(e)n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' El artículo 96 III CC EDL 1889/1 añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular 'siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'

El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos:'Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias en aquellos casos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de comodato. En estas situaciones, si la ley no reconoce el derecho del cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en los derechos contractuales del otro cónyuge, resulta procedente examinar la naturaleza de los actos realizados por éste último en el ámbito de la relación contractual que mantenía con el propietario de la vivienda. Este examen debe realizarse con el fin de decidir si la legitimación del propietario para reclamar la vivienda deriva de actos del cónyuge no titular que constituyen actos de disposición o, por el contrario, nace de otras circunstancias derivadas del contenido del contrato, como puede ser la existencia de una condición resolutoria para el caso de separación o extinción de la relación conyugal. En la hipótesis de la concurrencia de actos de disposición, estos actos solo pueden ser realizados si concurren los presupuestos establecidos en el artículo 96 III CC . La falta de estos presupuestos es determinante de un supuesto de nulidad oponible a terceros, siempre que concurra la debida publicidad registral, salvo que se den los presupuestos para la protección del tercero hipotecario o de buena fe.

Como decimos en la sentencia del Pleno de la Sala contemporánea a ésta, resulta, pues, matizada nuestra anterior jurisprudencia ( SSTS 2 de diciembre de 1992 , 17 de julio de 1994 y 14 de abril de 2009 , entre otras) en el sentido de que si el título que permitió a uno de los cónyuges el uso de la vivienda perteneciente al tercero tiene naturaleza contractual, el otro cónyuge no se subroga en la relación contractual por el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda por sentencia dictada en pleito matrimonial.

Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. De esto se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista. En este punto, la doctrina que se fija en esta sentencia no comporta variación sustancial de la que viene manteniendo esta Sala (SSTS de 30 de noviembre de 1964 , 13 de diciembre de 1991, RC núm. 2987/1991 , 26 de diciembre de 2005 ), con arreglo a la cual la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 14 de enero de 2.010 : 'siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí solo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda.

Como puede comprobarse la jurisprudencia mantiene que nadie puede dar lo que no tiene y, en consecuencia, la atribución del uso de la vivienda como medida complementaria de la separación judicial no puede suponer la atribución de un derecho derivado de una titularidad de la que se carecía por el matrimonio'.

Sobre la base de estas premisas, es indudable que la demandada no posee título suficiente, más allá de que nos encontramos ante un supuesto de precario. Como vemos, a tenor de la anterior jurisprudencia la Sra. Soledad no ostenta derecho alguno para el uso de la vivienda, que sea esgrimible frente a los actores. No se desconoce por esta Sala que quien fue su cónyuge, Don Arsenio , es cotitular junto con su hermano Don Bernabe de la mitad indivisa de la nuda propiedad, y frente a él se podría esgrimir dicho uso atribuido en el proceso de disolución matrimonial, pero no frente a este último y desde luego nunca frente a quien ostenta la otra mitad indivisa de la nuda propiedad y, muy especialmente el derecho de usufructo, es decir, la Sra. Raquel . De ahí que sea intrascendente a los efectos de la presente litis, la presencia de Don Arsenio que, en ningún caso, puede subvertir la naturaleza posesoria de la demandada, ya que su presencia en los presentes auto, no es más que a efecto de una válida constitución de la relación juridíco- procesal, aunque no hubiera sido necesaria, dada la legitimidad de cualquier comunero para actuar en beneficio de la comunidad.

En conclusión, la demandada posee la vivienda a título de precario, de modo que ha de acogerse la acción ejercitada.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir a desestimar el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luis Garrido Gómez, en nombre y representación de Doña Soledad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla, con fecha 30 de Junio de 2015 en el Juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 1358/14 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-