Sentencia CIVIL Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9988/2015 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9988/2015

JUICIO Nº 1757/2010

S E N T E N C I A Nº 313

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. JOAQUIN MAROTO MARQUEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30/06/15 recaída en los autos número 1757/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLA promovidos por CC.PP. CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra ELENA SANCHEZ DELGADO, contra Pedro Jesús, Pura, Alfredo y Arsenio representados por el Procurador Sr. RAFAEL CAMPOS VAZQUEZ, VIAS Y CONSTRUCCIONES SA,representada por el Procurador Sr. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ, Cirilo, Edemiro yBAER INVESTMENT GROUP SLpendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº20 DE SEVILLAcuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA ELENA SÁNCHEZ DELGADO, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS 'CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LEPE, contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., BAER INVESTMENT GROUP, S.L., DOÑA Pura, D. Pedro Jesús, D. Alfredo, D. Arsenio, D. Cirilo y D. Edemiro,

PRIMERO.- Condeno de forma solidaria a realizar las obras de reparación que bajo dirección técnica y al amparo de la legislación vigente en materia constructiva sean necesarias para la total subsanación y reparación, tanto en zonas comunes como privativas, todo ello con un proyecto de reparaciones y dirección de obra por un arquitecto, estudio de seguridad y salud para los trabajadores, la presencia de un técnico coordinador de la seguridad y salud y de licencia de obra, de los siguientes defectos y daños causados y a los siguientes demandados: A. Condeno a BAER INVESTMENT GROUP, S.L. DOÑA Pura, D. Pedro Jesús, D. Alfredo y D. Arsenio a realizar dichas obras respecto los defectos y daños producidos por el asentamiento de la solera de las viviendas adosadas, lo que comprende el tratamiento de los revestimientos afectados por las fisuras mediante enfoscados de mortero de cemento pintados para las exteriores y guarnecido de yeso puntidos para las interiores, tanto en zonas comunes como privativas, previo el recalce mediante micropilotes de la unidad estructural de la cimentación afectada si en ejecución de sentencia se acredita la necesidad del recalce porque el terreno no se haya asentado de forma natural; así como a llevar a cabo las obras necesarias para la total subsanación y reparación de los defectos y daños causados por el hundimiento de la piscina, con la demolición y reconstrucción de la piscina mediante guinitado sobre encofrado perdido de ladrillo tras excavación y mejora del suelo con grava previa. B. Condeno a todos los demandados, a la demolición y nueva construcción del acerado perimetral afectado por el hundimiento, previa mejora del suelo del trasdós del muro del sótano con relleno de grava limpia, a la ejecución correcta en las zonas de entrada de agua en los encuentros de los paramentos afectados con la cubierta de los patios y con la zona ajardinada central de la lámina asfáltica que suba 15 centímetros de la cota superior de cubierta y refuerzo en la zona de doblez con ulteriores reparaciones interiores en las paredes de semisótano y demás paramentos afectados mediante el picado del enfoscado deteriorado, con reposición y nueva pintura plástica interior a realizar en verano; a la impermeabilización de los laterales de escaleras exteriores para accesos a las terrazas de la planta baja desde el jardin central, y a la impermeabilización de las jardineras de las zonas comunes con la extracción de plantas y tierra y eliminación y sustitucion de morteros de protección y láminas asfálticas defectuosas colocando en su lugar lámina antiraíces. SEGUNDO.- Condeno a BAER INVESTMENT GROUP, S.L. a realizar las obras necesarias para la adaptación del acceso peatonal con escaleras a personas de movilidad reducida, mediante la colocación en la escalera de una plataforma elevadora plegable en cada tramo. TERCERO.- Condeno a BAER INVESTMENT GROUP, S.L. DOÑA Pura, D. Pedro Jesús, D. Alfredo y D. Arsenio a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de SEIS MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (6.066,80). CUARTO.- Asimismo condeno con carácter solidario a BAER INVESTMENT GROUP, S.L. DOÑA Pura, D. Pedro Jesús, D. Alfredo y D. Arsenio a que abonen a la actora un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, computado sobre la suma objeto de condena desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. QUINTO.- Absuelvo a los demandados de todos los demás pedimentos formulados contra ellos. SEXTO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, mediante escrito en el que deberá exponer las alegaciones en las que base su impugnación además de citar los pronunciamientos que se impugnan ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, contados a partir del siguiente al de su notificación, y para su resolución por la Audiencia Provincial de Sevilla. Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banesto núm. 4092 0000 04 175710, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita. Asimismo la parte recurrente que no sea persona física deberá aportar el justificante del pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, salvo concurrencia de los supuestos de exención previstos en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (Ministerio Fiscal, Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y organismos públicos dependientes de todos ellos o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita)'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Pedro Jesús, Pura, Alfredo y Arsenioque fue admitido en ambos efectos remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Traen causa las presentes actuaciones de una demanda de juicio ordinaria interpuesta por una Comunidad de propietarios por supuestos vicios constructivos afectantes a cierta parte de las viviendas construidas, así como a elementos de la urbanización, y cuya responsabilidad imputa solidariamente a la dirección facultativa integrada por los arquitectos superiores y los arquitectos técnicos, la entidad constructora y la entidad promotora, viniendo a solicitar una condena a la realización de ciertas obras de subsanación de los vicios, además de una condena dineraria por ciertas reparaciones ya acometidas por la parte demandante, ejercitando así una acción por vicios ruinógenos al amparo del art. 1591 del código civil, así como acción de incumplimiento contractual respecto de la entidad promotora vendedora. La sentencia estimó parcialmente la demanda, individualizando ciertas responsabilidades y estableciendo una condena de hacer solidaria, respecto de otras; comoquiera que en apelación solo recurre la dirección facultativa integrada por los arquitectos superiores, el ámbito de discusión en sede de apelación quedará reducida, lógicamente, a la condena a tales profesionales, y, dentro de ella, a los puntos sobre los que en su recurso se suscita discusión a través de los concretos motivos de recurso planteados.

SEGUNDO:Los vicios constructivos por los que resultan condenados vienen constituidos por grietas y fisuras aparecidas en ciertas edificaciones, hundimiento parcial de la piscina de la urbanización, hundimiento del acerado perimetral de las viviendas, y humedades y filtraciones en las jardineras y a través de los paramentos verticales de aquellas. No existe discusión sobre la realidad de los vicios o deficiencias constructivas, surgiendo respecto de la causa y la vigencia o subsanación definitiva a fecha actual de sus consecuencias. También se plantea y reitera, aunque con escasa convicción, la excepción de prescripción de la acción, lo que, desde luego, no se puede sostener desde el momento en que al ser anterior la licencia de obras a la Ley de ordenación de la Edificación no le son de aplicación los plazos preceptivos contemplados en la misma, rigiendo la responsabilidad decenal del citado art. 1591 del código civil, por lo que, emitiéndose el certificado de fin de obra en diciembre de 2010 e interponiéndose la demanda en septiembre de 2010, y sin perjuicio de que los vicios comenzaron a detectarse mucho antes, pues de hecho el informe pericial acompañado a la demanda, y en el que funda la sentencia el contenido de la obligación de hacer a que condena en su fallo, es del año 2009, resulta clara la confirmación de la desestimación de tal excepción. Pero tal rechazo ha de extenderse asimismo a la reclamación por los vicios de la piscina y del acerado perimetral, pues la aplicación a los mismos de dicha excepción la fundamenta la parte apelante en la inaplicabilidad de la responsabilidad del art. 1591 reiterado a tales elementos por considerar que no forman parte del concepto de ruina funcional de las viviendas. Entiende este Tribunal que dichos elementos forman parte del ámbito habitacional de los propietarios que cuando adquirieron sus viviendas lo hicieron como un todo, e incluso el precio y su decisión pudo venir determinado por las dotaciones urbanísticas con las que contaba la vivienda adquirida, de manera que la responsabilidad y los plazos aplicables a las propias deficiencias de las viviendas son extensibles a aquellos otros elementos.

TERCERO: Respecto del pronunciamiento condenatorio referido a las reparaciones a efectuar, la parte recurrente cuestiona en primer lugar la opción del juzgador de primera instancia al remitir a ejecución de sentencia la acreditación de la propia necesidad de efectuar cierta reparación, lo cual no es baladí atendido el elevado importe de dicha reparación. Así, el fallo condena por los defectos y daños producidos por el asiento diferencial de la solera de las viviendas adosadas, 'lo que comprende el tratamiento de los revestimientos afectados por las fisuras mediante enfoscados de mortero de cemento pintados para las exteriores y guarnecido de yeso puntidos para las interiores, tanto en zonas comunes como privativas, previo el recalce mediante micropilotes de la unidad estructural de cimentación afectada si en ejecución de sentencia se acredita la necesidad del recalce porque el terreno no se haya asentado de forma natural'. El condicional, que hemos resaltado en negrilla, es el que se cuestiona por los apelantes en base a dos cuestiones: la primera, que procesalmente no puede ello dejarse para tal ejecución, porque les produce indefensión y ello es contrario a la disposición del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también al art. 217 del mismo cuerpo legal en la medida en que implica infracción de la carga de la prueba, que, en definitiva, significa determinar qué parte ha de correr con la consecuencia de la falta de probanza de un determinado hecho. Pues el segundo de los citados preceptos dispone que si el juzgador tiene dudas, simplemente desestimara la pretensión en tal particular. La remisión a ejecución de sentencia la justifica el juzgador de primera instancia en base a una serie de sentencia del Tribunal Supremo, todas las cuales, salvo una, vienen referidas a supuestos de cuantificación indemnizatoria o de gastos, que no es el caso de autos, y la única excepción que contempla en una sentencia de 2015 viene referida a la acreditación de ciertos daños en ejecución de sentencia, de manera excepcional para no causar indefensión a la parte, mediante el nombramiento de un perito judicial, dado que, habiendo sido propuesto había sido denegado. Tal es tampoco el supuesto de autos. Pero es que, además, tal prueba, tanto en ejecución de sentencia como durante el procedimiento, resulta innecesaria, y además las medida correctora que se propone no resulta adecuada, como informan casi todos los peritos actuantes. Innecesaria por cuanto que su origen arranca del informe del perito de la actora que proviene de 2009, en el cual ya se anunciaba que el problema de asiento diferencial de la losa se solucionaría con el tiempo, hasta que asentara definitivamente a partir de cuyo momento dejarían de producirse movimientos y por tanto fisuraciones, contemplando algo menos de dos años, en la misma línea que ya había entonces anunciado el informe de Vorsevi; y de forma coherente con ello, y acertando en el pronóstico, el propio perito de la demandante confirmó en el acto de juicio, de forma coincidente con los restantes peritos, que el asentamiento ya estaba producido de manera que desde entonces la fisuración había sido mínima y sin trascendencia alguna. Existiendo total coincidencia en ello los diversos informes periciales, las dudas que empujaron al juez de primera instancia a remitir a ejecución de sentencia la prueba sobre el asentamiento resultan injustificadas, por lo que la condena, en tal particular, quedará reducida al revestimiento de las grietas y fisuras que hayan quedado.

CUARTO:Respecto de la piscina, existe también una coincidencia plena en que el movimiento de la misma se ha producido en bloque, como un todo, produciéndose una desnivelación mediante el cabeceo de la parte de mayor profundidad de la misma, combatiendo al respecto los apelantes la solución dada por la sentencia en cuanto a que condena a su demolición entera y nueva construcción partiendo de un suelo consolidado, decisión que combaten con base en los informes de los peritos intervinientes a excepción del de la actora, por encontrar desproporcionada tal medida; al respecto tales peritajes parecen fundarse por una parte en la causa, que la atribuyen a haberse construido la piscina sobre suelo de relleno que habría sido mal compactado, y, por otra parte, a que puede darse una solución de subsanación, mediante un recrecido, de la deficiencia consistente en el hundimiento de la parte más profunda, y que la pega que a ello presenta el perito del demandante de que se vuelve a producir una rotura de las conducciones de agua a la piscina y de retorno a la depuradora se solucionan mediante su anclaje al propio muro de la piscina, mas, en la propia solución propuesta se adivina el problema, quiere decirse que si los peritos proponen esta última solución del anclaje es que contemplan como posible futuros movimientos de la piscina, que no habría acabado de asentarse; esta posibilidad unida a las dudas acerca de la causa del vicio, que el perito atribuye a una concausa, a saber el suelo arcilloso sobre el que se habría construido, de forma similar a las construcción de las viviendas, y, por otra parte, a la utilización de suelo de relleno mal compactado; es cierto que se aduce por los apelantes que de ser así también se hubiera producido vicio de asentamiento en la zona de vestuarios y en el de la propia depuradora, pero es lo cierto que el hundimiento se produjo por la zona de mayor profundidad, y por tanto de mayor peso, lo que hace creíble la existencia de la aludida concausa, lo que aconseja una solución definitiva que implica la demolición y nueva construcción tal y como ha acordado la sentencia recurrida. Respecto de la imputación de tal vicio a los arquitectos superiores, la STS de 21-10-2011, RJ 1122/2012, imputa a dichos facultativos responsabilidad por falta de estanqueidad del vaso de una piscina.

QUINTO: Respecto del acerado perimetral, y aún sin desconocer que el mismo fue objeto de ensanche por parte de los propietarios, la sentencia, igual que respecto de la piscina, atribuye su hundimiento a la misma concausa analizada para aquélla; es cierto que el perito de la actora al deponer en el juicio acentuó la causa del relleno y compactación insuficiente, y que acaso la diferencia de peso respecto del que genera la piscina y las viviendas incidan menos en la naturaleza del suelo arcilloso, pero aún así no puede excluirse de ello la responsabilidad de los arquitectos, porque no solo les compete la alta dirección sino la dirección misma de la obra, comprobando in situ que la misma se lleva a cabo con sujeción a lo proyectado, y siendo un defecto tal visible como el de la deficiente compactación del relleno, no podía escapar a su control tal modo de ejecución, por lo que su responsabilidad también ha de extenderse a ello. No ocurre lo mismo respecto de las filtraciones de las jardineras y las humedades en los paramentos, pues la insuficiente impermeabilización parece que trae causa de una deficiente ejecución de la lámina impermeabilizante, no siendo un defecto tan visible y cuya inspección durante la ejecución exige un contacto directo y permanente con la obra como el que llevan a cabo los arquitectos técnicos, por lo que debe de exonerarse a los superiores de tales responsabilidades. Finalmente, también se oponen los apelantes a la condena pecuniaria respecto de los gastos ya invertidos en la subsanación de las primeras deficiencias de la piscina, pero tales daños fueron causados y aparece acreditado documentalmente el pago de los mismos, por lo que en tal particular el recurso no puede prosperar.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pura, Pedro Jesús, Alfredo y Arsenio frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 20 de Sevilla, recaída en autos 1757/10, la que revocamos parcialmente en el solo sentido de reducir la responsabilidad y condena que se contiene respecto de los aquí apelantes a la realización de los revestimientos afectados por las fisuras mediante enfoscados de mortero de cemento pintados para las exteriores y guarnecido de yeso pintados para las interiores, tanto en zonas comunes como privativas, a la demolición y reconstrucción de la piscina en el modo indicado en el fallo recurrido, así como respecto del acerado perimetral, también en la forma indicada en la sentencia, y al pago solidario a la Comunidad demandante de 6.066,80 euros; les absolvemos respecto de los restantes pronunciamientos condenatorios, y mantenemos la sentencia en los restantes que contiene. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, así como el extraordinario por infracción procesal, éste conjuntamente con el anterior si al mismo hubiere lugar, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 euros por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9988 15.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.