Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 692/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0005432

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000692/2015- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000157/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA

Apelante: MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L..

Procurador.- Dña. MARTA SAIS SANCHEZ.

Apelado: DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES S.A..

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

SENTENCIA Nº 313/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 157/2013, promovidos por MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L. contra DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES S.A. sobre 'cumplimiento contractual', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L., representado por el Procurador Dña. MARTA SAIS SANCHEZ y asistido del Letrado D. JULIO CESAR GINER GOMEZ contra DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES S.A., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. JESUS GINER SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, en fecha 17-6-15 en el Juicio Ordinario nº 157/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- ESTIMO en parte la demanda formulada por 'MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.' contra 'DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, S.A.'. 2.- ESTIMO en parte la demanda reconvencional formulada por 'DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, S.A.' contra 'MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L.'. 3.- CONDENO a 'DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, S.A.' a pagar a 'MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L.' la cantidad de 21.362'24 € más el interés legal desde el 31 de enero de 2012. 4.- No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de la demanda principal ni de la reconvención.'. Y posteriormente fue aclarada por Auto de fecha 24-6-15, cuya PARTE DISPOSITIVA es del siguiente tenor literal: 'Se corrige el error aritmético de la sentencia de 17 de junio de 2.015 , de forma que, en suFundamento de Derecho sexto, donde dice'... En definitva, procede declarar que el ajuste a favor de la cedente asciende a la cantidad de 385.128'07 € y el ajuste a favor de la cesionaria a la cantidad de 363.765'83 €; al operar la compensación entre ambas cantidades, en aplicación de los Arts. 1195 y suguientes del Código Civil (cuya aplicación al caso nadie cuestiona, aunque sí su consecuencia), resulta un saldo a favor de la demandante de 21.362'24 €...' debe decir '.... En definitva, procede declarar que el ajuste a favor de la cedente asciende a la cantidad de 55.211'80 € al operar la compensación en aplicación de los Arts. 1195 y suguientes del Código Civil (cuya aplicación al caso nadie cuestiona, aunque sí su consecuencia)...'; y en sufallo,donde dice '3.- CONDENO a 'DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, S.A.' a pagar a 'MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L.' la cantidad de 21.362'24 € más el interés legal desde el 31 de enero de 2012...' debe decir '... CONDENO a 'DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, S.A.' a pagar a 'MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L.' la cantidad de 55.211'80 € más el interés legal desde el 31 de enero de 2012...'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de MERCLAHEC GALLENT INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de Septiembre de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Merclahec Gallent Inversiones Inmobiliarias S. L. presentó demanda frente a la también mercantil Divina Pastora Seguros Generales S. A. en reclamación del importe principal de 736.083,75 euros, e intereses, correspondiente a ajustes pendientes de liquidación derivadas del convenido suscrito entre las partes de cesión de cartera de seguros, siéndo la demandante, con su denominación social anterior de Asmequiva, la cedente, y la demandada la cesionaria. Frente a lo que la demandada, además de oponerse parcialmente a la reclamación, reconviene frente a la actora inicial en exigencia de indemnización por daños por incumplimiento contractual del principal de 51.969,58 euros. Oponiéndose la reconvenida, asimismo, a la demanda que se le dirige.

Y se dicta sentencia en la primera instancia, aclarada por medio de auto posterior, por la que se estimando en parte tanto la demanda principal como la reconvencional, y por medio de compensación judicial, condena a Divina Pastora Seguros Generales S.A. al pago a Merclahec Gallent Inversiones Inmobiliarias S.L. al abono del principal de 55.211,80 euros, más el interés legal desde el 31 de enero de 2012.

Resolución que es apelada por Merclahec Gallent Inversiones Inmobiliarias S.L.

SEGUNDO.-

En cuanto a las concretas partidas que fija la sentencia de las que discrepa la recurrente a partir de considerar la incorrección de la interpretación de la prueba, en lo que respecta a la del ajuste del precio inicial previsto (6.280.786,46 euros) en la cláusula 4-2 del convenio de cesión total de cartera de seguros de la demandante a la demandada de fecha 29 de marzo de 2010 (folio 132 de las actuaciones), al que remite la estipulación 4ª contenida en la escritura de elevación a público del convenio de cesión total de cartera de seguros de la demandante a la demandada de fecha 28 de enero de 2011 (folio 115), se debe tener en cuenta que la posibilidad de estas diferencias por ajuste a abonar en el plazo de un año desde la fecha del cierre, a favor bien de la cedente bien de la cesionaria, se pactan mediante la comparación, por un lado, del importe pagado más el provisionado a 30 de septiembre de 2010 por los siniestros correspondientes a la cartera cedida acontecidos con anterioridad a 30 de septiembre de 2009 y cuya tramitación estuviese pendiente de concluir a dicha fecha, independientemente que fueran conocidos por la cedente o estuvieren pendientes de declaración por el asegurado a 30 de septiembre de 2009; y, por otro, el importe de la provisión para prestaciones de la cartera cedida contabilizado a 30 de septiembre de 2009, deducido los ajustes de 364.308,51 y 384.485,81 euros considerados como exceso para la fijación inicial; de tal manera que si el importe de la primera partida resultara superior a la al de la segunda procedía ajustar el precio inicial abonando la cedente esta diferencia a la cesionaria, en su caso mediante descuento del importe del precio aplazado; y, en el caso contrario, correspondía incrementar el importe del precio aplazado con el resultado de dicha diferencia o mayor exceso de provisión, a abonar por la cedente con las mismas condiciones fijadas para el pago aplazado. Lo que a efectos prácticos, según se expone en el escrito de apelación, al existir un exceso en las provisiones, suponía un aumento del precio a favor de la actora de 776.421,80 euros, mientras que para la demandada solo sería el de 550.182,95 euros, existiendo controversia inicial entre las partes por la diferencia de 226.238,85 euros, concretadas en la partida de gastos internos de liquidación de 130.653,19 euros (que la demandada resta de manera íntegra), de cuyo total la demandante ciñe su exigencia y mantiene en la apelación que debería tenerse en cuenta la de 71.170,06 euros; y de manera íntegra la correspondiente a deudas no reclamables o saldos antiguos de más de tres años de 155.068,79 euros.

Y, al respecto, con relación a la partida de 130.653,19 euros, se aduce por la apelante no haber justificado ni razonada su pretensión por la demandada al precisarse su demostración con el detalle sobre los recursos y coste de los mismos aplicados a la liquidación de los siniestros. Por lo que se entiende que, a falta de justificación explícita, que tales costes deberían calcularse de manera proporcional a la siniestralidad real sobre la esperada, que calcula en un 45,53 %, por lo que solo correspondería descontar dicho porcentaje de aquella suma, esto es, 59.483,13 euros, resultando el resto de 71.170,06 euros favorable a la demandante, conforme al dictamen facilitado por dicha parte del actuario de seguros D. Javier (folio 333).

En este sentido debe partir este Tribunal de la base de no ser factible apriorísticamente restar de toda credibilidad a la pericial que propone la demandante por el hecho de que por haber prestados servicios para aquella sería discutible su objetividad por el interés siquiera directo que el resultado del pleito favorables supusiera un aval a su labor profesional, como señala el Juzgador de Primera Instancia, puesto que se correría el riesgo de no valer por ello buena parte de las periciales de parte. Lo que no obsta a que se puedan tener en cuenta otro tipo de consideraciones de carácter más individualizadas que puedan restar convencimiento a la pericial, como la que alude la sentencia de primera instancia de haber participado el perito de alguna manera en las negociaciones entre las partes con su asesoramiento, lo que no lo haría completamente ajeno a la controversia. Rigiendo, por lo demás, el principio de la sana crítica a la valoración de las periciales, conforme dispone el artículo 348 LEC ; y sin que en la apreciación conjunta de la prueba necesariamente se deba necesariamente dar mayor valor a las periciales sobre el resto.

Sin que en este apartado, al margen de lo anterior, se puedan llegar a conclusiones diferentes que las alcanzadas en la sentencia de primera instancia, entendiendo que la apelante incide en cierta contradicción en esta reclamación, puesto que si es ella la que estima inicialmente como oportunos tales costes, que se pudieron tener en cuenta para la negociación, no puede desconocerlos a posteriori tras ser alcanzado el concierto. Como tampoco se justifica, una vez que falta la previsión específica en el contrato de cómo computar tales costes, parámetro adecuado de carácter objetivo, a partir de lo que pueda ser, por ejemplo, la práctica contable habitual de este tipo de empresas de seguros, de que deba realizarse necesariamente en la forma que se propone, lo que no se concreta en su pericial, más allá de apoyar las posiciones sostenidas por la demandante frente a la demandada. Sino, por el contrario, como indica la sentencia recurrida, el artículo 42 del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, establece la obligación de estas entidades de dotar una provisión por gastos internos de liquidación de siniestros por importe suficiente para afrontarlos que fueran necesarios para la total finalización de los siniestros, que han de incluirse en la provisión de prestaciones tanto del seguro directo como del reaseguro aceptado. Para lo que, únicamente en el caso de que la entidad no disponga de un método propio para el cálculo de esta provisión, debe determinarse en función de la relación existente entre los gastos internos imputables a las prestaciones, resultantes de la reclasificación de gastos por destino establecida en el Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras y el importe de las prestaciones pagadas en el ejercicio que se cierra corregido por la variación de la provisión para prestaciones pendientes de liquidación o pago y de siniestros pendientes de declaración. Tratándose esta obligación de una estimación, pero sin ir más allá.

Y lo mismo cabe decir respecto a deudas no reclamadas de periodo superior a tres años, por siniestros acaecidos antes de 2006, puesto que, si la demandada no los entendía exigibles, no se explica que ella misma, a partir de 2009, los mantuviera en su contabilidad -que sirve de reflejo de su situación económica al momento de negociar- y no los descontara, yendo de nuevo contra sus propios actos al negar la virtualidad a posteriori de estas deudas a efectos de obtener un saldo positivo mayor con ocasión de la demanda origen de las actuaciones.

En lo concerniente a la partida que se enuncia de efecto fiscal presunto a abonar por la cedente correspondiente al exceso de provisiones, consecuencia de aplicar el tipo del impuesto de sociedades al resultado de la diferencia, una vez más corresponde estar a lo decidido en la sentencia que se apela, ya que, aún para el caso de que se entendiera que las cláusulas 9.13 y 8.3 del convenio no incluían una previsión expresa sobre esta cuestión, lo bien cierto es que, en defecto de pacto, no necesariamente ello conllevaba que debiera hacerse cargo de ello la demandada, sino remitirse a la Ley, a partir de lo cual pudiera llegarse al mismo efecto práctico. Puesto que, en definitiva, si lo que se pretendía con aquellas cláusulas, como se razona en la sentencia de primera instancia, era la satisfacción de impuestos de acuerdo a su periodificación por quien le correspondiera a cada momento, no se constata que fuera a la demanda quien genera tales costes fiscales, al poder corresponder a la explotación de la cartera preexistente anterior al convenio. Y al margen de ello, en lo que puede dar un indicio de lo que podía ser la intención de las partes sobre esta cuestión, ya en la oferta no vinculante por la adquisición de Asmequiva (folio 94) se alude respecto a los ajustes positivos y negativos del precio de la transacción que se detectara a que debían ser netos de impuestos. Y sin que, por lo demás, la hipótesis de la que se parte del efecto fiscal negativo de la cesionaria se haya comprobado mediante el análisis específico de la contabilidad de la demandada.

Asimismo, en lo que se refiere a las partidas de daños exigidos por la demandada por incumplimientos contractuales de la cedente de las obligaciones contempladas en la cláusula 6 del convenio, conforme a la 11.1.a, con relación a la suma de 5.156,26 euros de la comisión abonada a Dª . Noemi , a la sazón administradora única de Asmequiva, por el concierto de póliza de seguro médico de la plantillas por la equipo de fútbol Levante U. D. a cambio del patrocinio de la empresa en la camiseta, se señala por la recurrente como procedente al percibirla por sí como mediadora de seguros, encontrándose en el convenio en el listado de mediadores, y siendo retribuida su actuación, y no tratándose de una nueva obligación, sino una comisión no modificada derivada de una póliza de seguros que tenía varios años de antigüedad y mantenida por la cesionaria tras la cesión de la cartera y no controvertida.

Ahora bien, no puede desconocer la recurrente que, el concreto coste discutido y decisión de su pago, se produce durante la vigencia del convenio y superando 2.000 euros, por lo que se encajaba perfectamente dentro de la previsión contractual que exigía de autorización de la cesionaria, que no se justifica que se diera. Y al margen de las consideraciones que se realizan por la parte que no se contemplan en aquel como excepción al indicado mandato. Por lo que resultaba improcedente esta reclamación.

Y, por la misma razón, tambien la de 37.969,16 euros correspondiente al mayor coste salarial e indemnizatorio del trabajador D. Amadeo , hijo de Dª . Noemi , que se intenta justificar por la parte demandante por asumir aquél más funciones. Ya que, lo bien cierto, es que tampoco se justifica que ello fuera autorizado ni consensuado con la demandada. Sino, por el contrario, directamente objetado por la demandada mediante el correo electrónico enviado de su directora financiera, Dª . María Inmaculada , de 26 de abril de 2011 (folio 295), tanto respecto a la parte del salario que se le aumenta, como de la indemnización correspondiente al último año.

Finalmente, en cuanto a la partida que se señala de base imposible positiva de enero de 2011 relativo al impuesto de sociedades de la demandante, se expone que procedía su abono a la actora por la cesionaria al amparo de la cláusula 8.3 del convenio, conforme a la cual correspondiendo el pago del oportuno al ejercicio de 2009 a la actora como sujeto pasivo obligado, debía hacerse cargo la cesionaria del que correspondiera entre el 30 de septiembre y 31 de diciembre de 2009 con reembolso a la cedente, así como el impuesto devengado durante el ejercicio de 2010 hasta la fecha de cierre la cesionaria, y siendo que, al prever el pacto el efecto positivo y no decir nada del negativo, y que la actora aceptó que se descontara la demandada la cantidad de 11.092,74 euros como presunto ahorro fiscal que obtendría la cedente derivado de las bases imponibles negativas del ejercicio de 2010, del mismo modo le correspondía a la actora la suma de 26.614,54 euros por la base positiva imponible de 2011, y al quedar obligada la demandada al pago del impuesto de sociedades de la cedente desde el 30 de septiembre de 2009 hasta la del cierre de 1 de febrero de 2011.

Y procede estar, también en este apartado, al criterio del Juzgador de Primera Instancia, puesto que, en efecto, la demandante no justifica tal pago de la cantidad de 26.614,54 euros a la que alude, sin que se entienda justificación suficiente para ello el argumento de no poder hacer el ingreso a fecha de enero de 2011 por no corresponder la del impuesto hasta 6 meses y 25 días posteriores al último día del ejercicio social, puesto que, aún en este caso, nada le impediría esta justificación con ocasión de la presentación de la demanda origen de las actuaciones el 31 de enero de 2013, cuando teóricamente, según su propia exposición, a esa fecha, ya se habría hecho tal ingreso, posibilitando la aportación de su justificante. Y al margen de haber podido recabar dicha información de los organismos públicos oportunos si no se disponía de la posibilidad de obtenerlo al momento de tal presentación de la demanda.

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida de manera íntegra.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Merclahec Gallent Inversiones Inmobiliarias S. L. contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 17 de los de Valencia en juicio ordinario nº. 157/2013.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMAla citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONENlas costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía ( artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.