Sentencia CIVIL Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 335/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00313/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 305/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana,
Rollo de Apelación nº 335/17 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Jose Ramón y DOÑA
Nuria , representados por el Procurador Don César Meana Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Rubén
Fernández Pérez, y como apelados y demandados DOÑA Petra , DON Luis Carlos y HERENCIA YACENTE
DE Luis Miguel , representados por la Procuradora Doña Tania Revuelta Capellín y bajo la dirección del
Letrado Don Francisco José Zapico Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Meana Alonso, en nombre y representación de don Jose Ramón y de doña Nuria , contra la HERENCIA YACENTE DE DON Luis Miguel , representado por la Procuradora Sra. Revuelta Capellín, debo absolver y absuelvo a esta parte de todas las pretensiones deducidas en la misma frente a ella; y estimando en parte la demanda formulada por los antedichos demandantes contra don Luis Carlos y doña Petra , representados por la Procuradora Sra.

Revuelta Capellín, debo condenar y condeno a estos demandados a arrancar todos los árboles y arbustos que tienen plantados en su finca colindante por su viento Norte con la de los demandantes pegados o adosados al cierre de madera que separa ambas, y ello con desestimación del resto de las pretensiones deducidas frente a ellos.

En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, las causada a la Herencia Yacente de don Luis Miguel se impone a los demandantes; y en cuanto al resto, no se imponen especialmente a ninguna de las dos partes, debiendo cada una abonar las que se hubiesen causado a su instancia, y las que hubiesen sido comunes por mitad. .



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Ramón y Doña Nuria , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Ramón y su esposa Doña Nuria promovieron el presente proceso ejercitando frente a Don Luis Carlos y Doña Petra acción negatoria de servidumbre de desagüe y acueducto, así como infracción del art. 591 del CC por los demandados por plantar árboles en la colindancia con la finca de su dominio sin respetar la distancia legal.

El rechazo de las predichas servidumbres se explica, con apoyo en informe pericial acompañado con la demanda, porque los demandados, propietarios de un terreno y edificación colindante por el Sureste con la finca de los actores, habían ejecutado obras consistentes, de un lado, en la canalización del saneamiento de un anexo de otra edificación, colindante con la de los demandados, perteneciente a la Herencia Yacente de Don Luis Miguel , así como de la propia vivienda, a través del fundo de los actores y su conexión a una arqueta, parte de la cual se ubica en terreno propiedad de los actores, así como también por la ejecución de una acometida de agua que tanto da servicio a la vivienda de los demandados como de la Herencia y que discurre por terreno de los actores.

Se ha de precisar que previamente a este proceso se instó otro por los mismos actores frente a Don Ambrosio , en su condición de miembro integrante de la Herencia Yacente del finado Don Luis Miguel (a la que, recordemos, pertenece la edificación contigua a la de los aquí demandados y su anexo), que dio lugar a los autos de Juicio Verbal nº 437/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Pola de Laviana, en el que los accionantes planteaban, como aquí, acción negatoria de servidumbre de acueducto y de desagüe, además de otras, en razón a los mismos hechos (canalización de aguas residuales y de abastecimiento de agua y ejecución de arqueta), en la que la acción relativa a las dichas servidumbres (de desagüe y acueducto) fue rechazada por falta de legitimación del demandado en cuanto se tuvo por acreditado que la ejecución de las obras relativas a ellas fue llevada a cabo por el aquí demandado Don Luis Carlos . Por eso este nuevo proceso dirigiendo la acción frente a Don Luis Carlos y Doña Petra .

Los demandados se defendieron oponiendo la excepción de prescripción de la acción, como a la vez y también la adquisición de las servidumbres negadas de contrario por prescripción, desde la consideración de que en anterior proceso datado de 1.962, y conforme resulta de la prueba de reconocimiento judicial practicada en él, las condiciones litigiosas ya existían y habían sido establecidas por el titular único de los predios antes de su segregación, limitándose los demandados a su actualización, en más que, en concreto, la arqueta se encuentra toda en terreno del demandado y lo mismo la acometida de agua que, se dice, discurre por la parte inferior de la fachada de la edificación perteneciente a la herencia yacente.

A pesar del predicho precedente juicio verbal 437/2013, una vez celebrado el juicio, el Tribunal de la instancia planteó la nulidad de lo actuado por incorrecta constitución de la relación procesal al no haber sido llamado al proceso como demandado la herencia yacente de Don Luis Miguel . Ambas partes rechazaron la nulidad por razón de lo ya resuelto, no obstante lo cual por auto de 28-7-2.016 se decretó la nulidad de lo actuado concediendo a la actora el plazo de 10 días para ampliar la demanda frente a la herencia yacente, lo que así hizo y contestó oponiendo, ante todo, la cosa juzgada y, en lo demás, reiterando los argumentos de los inicialmente demandados, recayendo sentencia en la que, respecto de la herencia yacente, apreció cosa juzgada en cuanto a la negación de las servidumbres de acueducto y de desagüe y respecto de Don Luis Carlos y Doña Petra declara que la de desagüe se remonta a 1.961, según resulta de la prueba y sentencia recaída en el predicho proceso seguido entre otras partes en 1.962 y en cuanto a la de acueducto que, de acuerdo con el informe acompañado con la contestación, no puede tenerse por acreditado que discurra por terreno de los actores, estimando sólo la demanda en lo relativo al art. 591 CC y los árboles plantados por los inicialmente demandados.

No conformes, los actores recurren, aprecian errónea valoración de la prueba relativa a la discutida servidumbre de desagüe, como también respecto de la de acueducto y rechazan la imposición a la parte de las costas de la instancia de la parte absuelta, la herencia yacente.

Los recurridos, por su parte, perseveran en la idea de que la situación actual es la misma que la existente y analizada en el juicio de 1.962 y sostienen la corrección de la decisión de la imposición al actor de las costas de los absueltos.

El recurso se estima.



SEGUNDO.- Empezando por la servidumbre de desagüe; todo el debate gira entorno a su preexistencia, limitándose los demandados (es decir Don Luis Carlos ) a su actualización, sin que se ponga en entredicho que, como así es y expresamente viene informado por el Perito de los demandados (folio 159), la nueva canalización discurre por terreno de los actores.

Al respecto de eso la prueba capital la constituye el testimonio del acta de reconocimiento judicial y la sentencia recaída en la instancia del proceso seguido ante los Tribunales de Pola de Laviana por Don Ambrosio frente a Don Luis Miguel en 1.962, motivado por el levantamiento por el segundo de una construcción que en estos autos pudiera identificarse con el anexo de la edificación perteneciente a la herencia yacente.

En el acta de reconocimiento se describe la existencia de un suco o surco que va a parar casi hasta el hueco o ventana grande de la fachada de la casa y también hace referencia a una alcantarilla, acompañándose el acta de un pormenorizado dibujo de la situación y estado de las cosas. De otro lado, en la sentencia se hace referencia a que el suco se convierte en alcantarilla justamente debajo de la ventana o hueco grande del demandado y que discurre paralelamente a la fachada Norte de la casa pasando por debajo de las paredes Este y Oeste de la nueva construcción (el anexo en estos autos), continuando hasta la chabola poseída por el actor, lo que demuestra que era posible dedicar la antigua chabola como retrete sirviendo el mismo (el suco o regato) de desagüe .

De dichas afirmaciones concluyen tanto los demandados como el Tribunal de la instancia que el desagüe de las aguas residuales a través del predio de los actores se remonta a esa fecha y, por tanto, se habría adquirido la servidumbre por prescripción.

Sin embargo, llevan razón los recurrentes en que una recta valoración de esas afirmaciones no lleva a esa conclusión. Así en primer lugar, en el acta de reconocimiento se califica al surco o depresión apreciados como suco y que su finalidad es al parecer separar las propiedades , lo que es conforme a la propia denominación de ese signo como suco , pues corresponde éste, en la práctica consuetudinaria, a un medio para deslindar las propiedades.

En segundo lugar, en el dibujo o croquis adjunto al acta el suco no corre paralelo a la edificación principal, sino que va a parar casi hasta el hueco o ventana grande de la edificación (acta de reconocimiento judicial) convirtiéndose en alcantarilla justamente bajo la ventana o hueco grande de la edificación (considerando de la sentencia) y la arqueta de nueva construcción no se ubica ahí sino en la linde con la propiedad de Don Luis Carlos .

En tercer lugar, continúa diciendo la sentencia que desde ahí (la alcantarilla) corre paralela a la edificación hasta la chabola poseída por el que era el actor del proceso (que no es el anexo de estos autos, según es de ver en el croquis del acta de reconocimiento, sino otra edificación que había más al Norte) a la que (se plantea la hipótesis) podía servir de desagüe, de forma que, en ese caso, el predio dominante no sería el de los demandados sino otro, siendo tanto más evidente que dicho servicio no era para el anexo de estos autos pues en el acto del reconocimiento no consta su dedicación a aseo.

Dicho lo cual debe de rechazarse tanto la excepción de prescripción de la acción como la usucapión así como la constitución por padre de familia ( art. 541 CC ) y como es que la evacuación de aguas residuales se regula en la Ley como una limitación del dominio del predio que las vierte en defensa de los colindantes regulando las relaciones de vecindad ( art. 590 CC ), debió estimarse en esto la demanda.

Precisando más, la arqueta de nueva construcción, se llega a decir que se ubica toda en terreno de Don Luis Carlos , pues tal resulta de proyectar el eje del muro medianero, argumento inasumible en cuanto que la proyección de dicho eje tiene razón de ser y sentido cuando se hace respecto del terreno sobre el que se asienta, pero no, como se pretende, cuando se proyecta al exterior; por el contrario, la colindancia entre las fincas aparece claramente delimitada por un cierre dispuesto por el propio señor Luis Carlos (según así lo afirma el informe emitido a su instancia y que acompaña a la contestación, folio 101) del que resulta que la arqueta invade el terreno del actor.



TERCERO.- En cuanto a la servidumbre de acueducto, no se entiende la remisión a la situación preexistente desde el momento en que la prueba del elemento temporal constituido por el proceso del año 1.962 se concreta al suco como posible vía de evacuación de aguas residuales, de forma que no concurre la necesaria certeza respecto del elemento temporal en que se asienta la defensa basada tanto en la prescripción extintiva como adquisitiva.

En el informe acompañado con la contestación emitido por Don José se dice que la acometida de agua de la vivienda de la herencia yacente discurría paralela al cierre de valla/estacas de madera que separa la finca de los actores de la de Don Luis Carlos (folio 104) y en la contestación se afirma que la nueva conducción discurre por la parte inferior de la fachada de la edificación de la herencia yacente, dando, pues, a entender que lo hace por terreno de esa herencia.

Sin embargo, en cuanto a la afirmación del Perito, si fuese así la nueva canalización no discurriría por el mismo sitio que la antigua, pues fácilmente se percibe observando las fotografías del informe de la demanda que lo hace perpendicular a la valla de separación (folio 31, foto 8 y 42 y ss.) y paralela a la edificación, de forma que tampoco es lo que se dice en la contestación.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la imposición a la parte de las costas de la absuelta, lleva razón, de nuevo, el recurrente; sin entrar a valorar la corrección del llamamiento al proceso de la herencia yacente, cuando ya había sido objeto de demanda en otro proceso relativo a las mismas pretensiones (acción rogatoria de servidumbre de acueducto y desagüe) y en cuya sentencia en la instancia se analiza su legitimación rechazándola al haberse acreditado que las obras relativas a dichas servidumbres litigiosas fueron ejecutadas por Don Luis Carlos , la apreciación de la cosa juzgada por la sentencia de la instancia supone volver al anterior proceso refrendando la conducta inicial de excluir del actual a la herencia yacente y por eso que no debieron imponerse al actor las costas del absuelto, pues no hay propio vencimiento del demandado en la litis de estos autos; regla que es la que preside, con carácter general, el régimen de las costas y el art. 394 de la LEC .

Apuntan los recurridos que la acción basada en el art. 591 del CC también fue dirigida frente a la herencia yacente, con lo que resulta justificada la condena de las costas del absuelto, sin embargo en el hecho 8 de la demanda claramente se expone que los árboles que dan pie a la alegada infracción del art. 591 del CC fueron plantados por Don Luis Carlos y Doña Petra en la finca propiedad de estos, en su linde Norte en colindancia con la de los actores, de forma que se trata de un supuesto de acumulación subjetiva de acciones ( art. 72 LEC ) que no pierden autonomía por el hecho de la acumulación, viniendo dirigida la relativa al art.

591 CC frente a los inicialmente demandados.

En suma, se estima el recurso y con revocación parcial de la recurrida se dicta otra por la que no se hace expresa imposición respecto de las costas del absuelto y se estima plenamente la demanda en el sentido de declarar que el predio de los actores no está gravado con servidumbre de desagüe ni acueducto, debiendo los demandados Don Luis Carlos y Doña Petra retirar las conducciones, canalizaciones y arqueta de saneamiento y suministro de agua, con imposición a la parte de las costas de la instancia.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.



QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ramón y Doña Nuria contra la sentencia dictada en fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de declarar que no procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia del absuelto y que procede la estimación íntegra de la demanda frente a Don Luis Carlos y Doña Petra y declarar que el predio de los actores no está gravado con servidumbre de desagüe ni acueducto, debiendo los predichos demandados retirar del predio de los actores las canalizaciones, conducciones y arqueta del sistema de evacuación de aguas residuales y suministro de agua.

Se imponen a los demandados las costas de la instancia.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.