Sentencia CIVIL Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 255/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 313
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 742/2016
ROLLO DE SALA Nº 255/2017
En Cádiz, a 7 de noviembre de 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº
NUM000 , representada por la Procuradora Sra. García Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica
del letrado Sr. de la Mata Amaya.
Como parte apelada han comparecido DOÑA Joaquina y DON Romulo , DOÑA Salvadora y DOÑA
Alicia , representados por el procurador Sr. Rosa Lería y asistidos por la letrada Sra. de Dios Jiménez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/12/2016 en el procedimiento civil nº 742/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la comunidad de propietarios actora contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda en la que solicita la modificación de los Estatutos de la comunidad del edificio DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, en concreto la supresión de la exoneración de gastos relativos al ascensor de los dueños de los pisos en planta NUM001 (denominados en escritura planta NUM002 ) que se establece en su artículo 10, obligándolos a contribuir a los gastos que se refieren a ascensor conforme a su cuota de participación en gastos establecida en el título constitutivo, condenando a los demandados como propietarios de los pisos sitos en planta NUM001 a estar y pasar por la anterior declaración.

Consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y da por reproducidos sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil .

La regla general es que la modificación de los Estatutos requiere el consentimiento unánime de los propietarios integrantes de la comunidad. El Art. 17.6 LPH establece que 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

El apartado 2 del mismo art. 17 dispone sin embargo, '2. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes'.

En el caso de autos no nos encontramos en el supuesto contemplado en ella norma específica mencionada en tanto que no se trata de hacer una obra para la instalación del servicio de ascensor sino de eliminar o mantener la exoneración de gastos que se refieren al ascensor a los pisos de la planta NUM001 , contenida en los Estatutos de la comunidad. Tampoco se plantea en la demanda que la innovación del ascensor pueda equipararse al establecimiento del servicio de ascensor a los efectos de la adopción del acuerdo sino que se trata simplemente de solicitar una modificación de una norma de los Estatutos que exime a los propietarios de los pisos en planta NUM001 de la obligación de contribuir a los gastos que se refieren al ascensor. Nos encontramos por tanto en un supuesto en el que la regla general para la modificación de la norma estatutaria es la unanimidad del total de los propietarios.

Nos encontramos ante unos estatutos que fueron redactados en junta de propietarios en el año 1966 según se hace constar en el propio título constitutivo (dcto. Nº 1 de la demanda), en concreto el artículo 10 de los referidos Estatutos, pues otros artículos de dichos Estatutos por falta de consenso entre los propietarios, tuvieron que ser redactados por el juez municipal en aquella fecha; desde entonces el art. 10 en el concreto aspecto que exime a los propietarios de los pisos de la planta NUM001 (planta NUM002 según las escrituras) de los gatos que se refieren al ascensor se ha mantenido vigente y sin modificación, sin que conste discusión alguna entre los comuneros más que la que dio lugar al acuerdo adoptado en junta de 2015 impugnado por los ahora demandados y a cuya pretensión de nulidad del acuerdo por contrario a los Estatutos se allanó la comunidad; la existencia de dicha exención no consta que se encuentre como alega la parte apelante en una supuesta relación entre uno de los propietarios de planta NUM001 y el promotor de las viviendas en tanto que el precepto fue consensuado y adoptado por los propietarios y no establecido por el promotor. El fundamento de dicha exención no puede ser otro que el hecho de que los propietarios de planta NUM001 no hacen un uso ordinario y habitual del ascensor pues el mismo está en la misma planta que sus viviendas sin perjuicio del uso que puedan realizar en caso de entrada en el edificio a través de la entrada a los garajes que es un uso muy inferior al habitual.



SEGUNDO.- Como se ha dicho en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil , procede dar respuesta a cada uno de los motivos de apelación que se han planteado.

El motivo de recurso relativo a la realidad física de la finca litigiosa debe ser rechazado; es un hecho que el ascensor arranca de la planta NUM003 y que todos los vecinos, también los de la planta NUM001 , tienen la posibilidad de acceder al edificio a través de dicha planta y de acceder a sus viviendas a través del ascensor pero también los es que el acceso directo a la planta NUM001 desde la calle es a través de unas escaleras y como se ha dicho la utilización habitual del ascensor por estos vecinos ha de ser muy inferior a la del resto de vecinos.

El segundo motivo del recurso relativo a la posibilidad de establecerse una cláusula de distribución del gasto que pueda respetar o no los coeficientes de participación es irrelevante a los efectos de resolución del litigio; en efecto y como establece el art. 9.1. e), una de las obligaciones de los propietarios es la de 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'. Y, por su parte, el art. 5 dispone que 'El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por consiguiente, la norma contenida en el art. 10 de los Estatutos de la comunidad, aunque la contribución de gastos relativos al ascensor no respete los coeficientes de participación, es válida y su eficacia se ha mantenido y se viene manteniendo durante más de cincuenta años.

De hecho, el Tribunal Supremo ha reconocido la validez de este tipo de cláusulas estatutarias que exoneran de los gastos relativos al ascensor a algunos propietarios y así en STS de 6/05/2013 , señala 'aquellos propietarios exentos del pago de los gastos relativos al ascensor conforme a lo dispuesto en los estatutos de la comunidad, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, tampoco están obligados a hacer frente a los gastos extraordinarios en relación a los mismos. Se debe declarar la nulidad del acuerdo adoptado en junta de propietarios de la comunidad demandada de 28 de febrero de 2008, por el que se acuerda que la adaptación de los ascensores será sufragada por todos los propietarios del edificio, por coeficientes, dejándolo sin efecto, y se declara que quedan excluidos del pago de los gastos generados por las obras de adaptación del ascensor, aquellos copropietarios eximidos del pago de los gastos relacionados con los ascensores en los estatutos o en el título constitutivo de la comunidad de propietarios demandada'.

El motivo de recurso relativo a la viabilidad de la revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación, tampoco es determinante para la estimación del recurso en tanto que si bien es cierto que dicha posibilidad de modificación judicial de los Estatutos o del título constitutivo de la propiedad horizontal ha sido admitida por la jurisprudencia, como expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 19/12/2008 y 9/12/2010 , con referencia a la de 3 de marzo de 2003 , se ha admitido que 'el cambio se produzca por la vía judicial, aunque no haya unanimidad, si la oposición es considerada como un acto de abuso de la ley y un uso antisocial del derecho'.

El motivo cuarto del recurso se refiere a la inexistencia de fundamento a la dispensa de gastos establecida en los Estatutos en favor de los pisos en planta NUM001 , alegando la parte apelante que dicha exoneración se debió a la cercanía con el promotor del propietario de uno de los pisos en planta NUM001 y a que la distribución se hizo de una forma caprichosa y beneficiosa para solo unos propietarios; no consta en modo alguno que dicha exoneración fuera establecida por el promotor del edificio cuando era único propietario pues por el contrario en el propio título constitutivo de la comunidad se hace constar que 'la junta de propietarios de pisos de esta casa, en junta general extraordinaria celebrada el 19 de febrero de 1966, procedió a la adaptación de los Estatutos de la comunidad de propietarios que resultan de la inscripción 4ª, a las disposiciones de la Ley de 21 de julio de 1960, aprobándose por unanimidad los artículos 1 al 13,...

de los nuevos Estatutos íntegramente...'.

Tampoco compartimos con la parte apelante que dicha exoneración mantenida durante más de 50 años fuera caprichosa ya que es un hecho que el uso del ascensor por los propietarios de los pisos en planta NUM001 ha de ser inexistente o necesariamente menos habitual que para los restantes propietarios puesto que el acceso directo desde la calle al edificio es a través de unas escaleras que dan a la planta NUM001 desde la que se accede a los pisos de los demandados y al ascensor y no parece muy lógico que para ello las personas que pretendan acceder desde la calle a la planta NUM001 entren por la zona del patio, bajen a la planta NUM003 donde se encuentra el arranque del ascensor y suban a través de él a la planta NUM001 .

Finalmente y en cuanto al motivo de recurso relativo a la existencia de abuso de derecho, consideramos como la juzgadora de instancia que no concurren en este caso los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para su apreciación. La STS de 19/12/2008 señala 'La doctrina jurisprudencial recoge los siguientes requisitos, que, si concurren conjuntamente, tipifican un abuso de derecho: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Por otra parte, el artículo 7.2 del Código Civil desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo; según este precepto, la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Los demandados están exentos de los gastos relativos al ascensor porque así lo establece una norma estatutaria desde hace más de cincuenta años; no causan con ello un grave daño a un interés no protegido en tanto que por la ubicación de sus viviendas el uso que hacen del ascensor es inexistente o muy reducido en comparación con el uso habitual que hacen del ascensor los usuarios de los pisos de las restantes plantas; consideramos que no existe inmoralidad o antisocialidad en el daño ya que no consta que el daño sea real ni excesivo, tampoco que los demandados actúen con la simple intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, se trata de mantener la exoneración establecida en los Estatutos en 1966, no se está ejerciendo un derecho de forma anormal o excesiva sino simplemente de mantener una norma estatutaria vigente en la comunidad desde hace más de cincuenta años, existiendo además la posibilidad para la comunidad de impedir el uso del ascensor por los comuneros que no contribuyen a sus gastos, lo cual evitaría totalmente un posible uso del ascensor por personas que no contribuyen al sostenimiento de sus gastos.

Normalmente se ha apreciado la concurrencia de los requisitos que dan lugar a la existencia de abuso del derecho, por un lado, entre la oposición minoritaria a los acuerdos adoptados por mayoría y, por otro, la oposición de la Comunidad a la realización de determinadas conductas que por afectar a elementos comunes precisa de la unanimidad. En el primer caso, no sólo juega el criterio numérico: una minoría se opone frente al criterio de la mayoría, sino además, se precisa que tal acuerdo beneficie a la Comunidad, siendo la oposición injustificada desde el momento en que el disidente no sufre perjuicio alguno con tal acuerdo. En este caso, que sería el supuesto aplicable al de autos, encontramos que la modificación estatutaria que se pretende perjudica claramente a los demandados que son una minoría respecto de los restantes propietarios pues residiendo los mismos en la planta NUM001 y no existiendo un uso del ascensor para el acceso a sus viviendas desde la vía pública, en la demanda se pretende que se les obligue a contribuir a los gastos de ascensor conforme a su cuota de participación en gastos establecida en el título constitutivo, lo que conllevaría un beneficio injustificado para los restantes comuneros en perjuicio de la minoría, no siendo por ello aplicable al supuesto de autos la teoría sobre el abuso de derecho.



TERCERO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , contra la sentencia de fecha 28/12/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.