Sentencia CIVIL Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 103/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0208999

Recurso de Apelación 103/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1349/2015

APELANTE::D./Dña. Oscar y D./Dña. Amanda

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO

SENTENCIA Nº 313/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a siete de julio de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Acciones (anulabilidad en la compra), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Oscar y Dª. Amanda , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos del Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez, y de otra, como demandada-apelada BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Berta Rodríguez Robledo y asistida del Letrado D. Pablo Atencia Robledo.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Noventa de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1349/2015, se dictó, con fecha 13 de octubre de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Oscar representado por el Procurador Sr. Fraile Mena contra BANKIA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Robledo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitada por la parte actora, con expresa imposición de costas a esta última'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandantes, don Oscar y doña Amanda .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 15 de febrero último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 5 de julio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.Se aceptan el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida (exposición de la cuestión litigiosa) y los dos primeros párrafos del Segundo, rechazándose el resto de tal Fundamento y el Tercero (sobre costas).

SEGUNDO.Los demandantes, don Oscar y doña Amanda , ejercitaron frente a Bankia S.A. -Bankia en lo sucesivo- acción de anulación (por dolo activo u omisivo, o por ambos, o por error-vicio, invalidante del consentimiento, o por dolo y error) de la orden de compra de acciones de Bankia, dadas a la oficina 1073 de la entidad el día 29 de febrero de 2012 (5.000 acciones), con solicitud de condena a Bankia al pago de la cantidad de 15.233,34 euros con los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la adquisición, incrementados en dos puntos desde la sentencia, debiendo la parte actora restituir a Bankia las acciones con los rendimientos obtenidos, si los hubiere, con los correspondientes intereses legales.

Subsidiariamente pedían la resolución de la orden de compra por incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad impuesta por la legislación civil, bancaria mercantil y contable; en su defecto, la responsabilidad contractual de la demandada por el mismo incumplimiento; subsidiariamente pedían se declarase la responsabilidad civil de Bankia fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones; en los tres casos con condena a la demandada a indemnizar a los actores daños y perjuicios en los términos expuestos en el suplico de la demanda; y, por último, si no prosperase ninguno de los precedentes pedimentos, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condenase a Bankia a indemnizar a los actores en la importe de descontar de la cantidad de la cantidad invertida en acciones por la parte demandante el valor de cotización de las acciones al tiempo de la sentencia y los rendimientos obtenidos, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la adquisición de las acciones incrementados en dos puntos desde la sentencia.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda, razonándose en la misma:

'No se contrató la suscripción con Bankia en el momento de la Oferta Pública de suscripción, sino posteriormente en el mercado bursátil, habiendo dado una orden para que por la entidad Bankia negociara la orden de compra de acciones, siendo pues el precio distinto al que se adquirían con ocasión de la OPS. No actuaba Bankia como vendedora por salida a Bolsa, careciendo de dicha condición en ese contrato por lo que no cabe aplicar la nulidad , pues los recios ya los marcaba el mercado, y tampoco la resolución por incumplimiento, pues en este segundo contrato la obligación asumida fue la de compra para los actores del producto, se presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes , con o sin prestación de servicios auxiliares, lo cual llevó a efecto, constando las acciones en el patrimonio de los actores, habiendo cesado por tanto las obligaciones de información previstas en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores con ocasión de una oferta pública de venta o de suscripción, cuando el producto en cuestión son acciones sometidas a negociación en mercado regulado, como es la Bolsa de Valores. Ello es así al considerarse que las acciones no son un producto complejo y cualquier persona, con independencia de su nivel de estudios, conoce o puede conocer que las acciones de retribuyen en función del beneficio de las sociedades mercantiles, y que estas pueden tener beneficios o pérdidas (...) incluso pueden quebrar, con el riesgo de pérdida total de la inversión.

'La adquisición de acciones por los actores en 2012 a un precio inferior al establecido cuando salieron en la oferta pública, supone un negocio especulativo realizado por la parte con la finalidad de conseguir un lucro y el hecho de que tal finalidad no se lograra no puede dar lugar a la ilicitud a la causa lucrativa de la operación, no hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida'(Fundamento de Derecho Segundo).

La anterior sentencia ha sido recurrida en apelación por los demandantes. Bankia, en su contestación a la demanda, había interesado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal mientras no recayese resolución definitiva en el procedimiento penal seguido en el Juzgado Central de Instrucción número Cuatro, con el número de diligencias previas 59/2012, por los delitos de estafa, de apropiación indebida, de falsificación de cuentas anuales en conexión con delitos societarios, de administración fraudulenta o desleal y de maquinación para alterar el precio de las cosas contra las mercantiles Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A. y consejeros de dichas entidades al tiempo de la oferta pública de suscripción de acciones Bankia S.A. de 2011.

TERCERO.Entendemos que subsiste en esa instancia la pretensión de suspensión por prejudicialidad penal interesada por Bankia ante el Juzgado que, por otra parte, es cuestión de orden público.

Tal pretendida suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal debe inacogerse. Es premisa esencial y determinante de la prejudicialidad penal la influencia decisiva del resultado del juicio penal en la resolución del asunto civil ( artículos 10, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y -como se ha dicho por esta Sección en numerosas resoluciones- en este caso no se da tal presupuesto, porque aun cuando alguno de los hechos que dan sustento al procedimiento penal pudiera coincidir con los aducidos en este litigio civil, la valoración de los mismos es totalmente divergente, ya que en este enjuiciamiento solo tienen relevancia en la medida en que sirven de base a la apreciación de que el consentimiento prestado por los demandantes en la compra de las acciones de Bankia estuvo viciado por un error esencial y excusable sobre la sustancia del objeto del contrato que se perfeccionó (pedimento principal deducido en el presente proceso), lo que hace que la decisión que emita el Tribunal penal carezca de influencia en el pronunciamiento que recaiga en este procedimiento civil. En otros términos, para que en este orden jurisdiccional pueda realizarse una valoración de los hechos que dan sustento a la declaración solicitada de nulidad contractual es irrelevante la resolución penal que se dicte en dicho ámbito, ya sea absolutoria o de condena, puesto que la causa y el fin perseguido en una y otra jurisdicción son totalmente distintas, como también lo son sus efectos, lo que excluye tanto la posible existencia de resoluciones contradictorias como el carácter prejudicial de la resolución penal respecto de la civil, puesto que carece de influencia decisiva en la apreciación del vicio contractual que se alega una eventual condena de los administradores o auditores de Bankia, por falsear u ocultar la verdadera situación económica de la entidad, pues la base de aquél está constituida por una situación patrimonial publicada que no concuerda con la real desconocida y oculta, con independencia de que tal desajuste sea o no fruto de una actuación maliciosa o desleal de los administradores sociales de la entidad o de las entidades auditoras a quienes está encomendada el control de las cuentas de la sociedad y su veracidad ( sentencias de esta Sección recaídas en los rollos de apelación 631/15 , 467/15 y 560/15 ).

Y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de febrero de 2016 (número 24/2016 ), ha dicho sobre la cuestión:

'...en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

' (...)

'Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

'Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

'En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.»'(Fundamento de Derecho Tercero, apartado tres).

'El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil...'(Fundamento de Derecho Tercero, apartado cuatro).

En consideración a las anteriores razones, es improcedente la suspensión por prejudicialidad penal pretendida.

CUATRO. [-Uno.-]Resulta de lo actuado, tratándose, además, de hechos de público conocimiento y constatación generalizada extraprocesal, tal y como ha venido resumiéndose en sentencias de esta Sección y de otras de esta misma Audiencia:

-En el resumen del folleto de oferta pública de suscripción de acciones, emitido por Bankia, se dice que «Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros». En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros).

-En mayo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, «Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011», en las que figura un «Resultado consolidado del ejercicio» de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

-La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

-A ello se añade la petición al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Partiendo de los datos expresados (información contenida en el resumen del folleto de oferta pública de suscripción de acciones [documento III de los de la demanda], la formulación por Bankia de las cuentas de 2011 en marzo del año siguiente, la reformulación de las cuentas en el mes de mayo siguiente y la petición al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia), la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2015 apreció que:

'En el caso presente concurren en la actuación de Bankia los requisitos expuestos, en cuanto que con la información gravemente inexacta sobre su situación económica y sobre su solvencia indujo a la demandante a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera de Bankia, no habría adquirido. Un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo (menos de un año desde que salió a Bolsa, 20 de julio de 2011, hasta la reformulación de las cuentas de 2011 el 25 de mayo de 2012) no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio, limitándose a insistir en que no se ha probado que las cuentas ofrecidas para la salida a Bolsa (las del primer trimestre de 2011) no fueron veraces. Pero eso es precisamente lo que desmiente la propia actuación de Bankia al reconocer más adelante, en mayo de 2012, que en el ejercicio 2011 sufrió pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros y que necesitaba una ayuda del FROB para recapitalizarse, panorama bien distinto que fue desconocido por el inversor que compró sus acciones y vino motivado por la actuación deliberada de la entidad'.

Bankia se presentó, al tiempo de vigencia de la oferta pública de suscripción de acciones como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor e incluyó en el folleto de la emisión hecho público ( artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores ) los estados financieros de la entidad correspondientes al primer trimestre de 2011, que reflejaban el estado de una sociedad con beneficios, fuerte y solvente. El 9 de mayo de 2012 Bankia es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y las cuentas reformuladas del ejercicio 2011 comunicadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 25 de mayo de 2012 comprendían unas pérdidas próximas a los 3.000 millones de euros y el mismo día quedó suspendida la cotización de Bankia en bolsa y la entidad solicitó del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. Entre el 28 de junio de 2011 -acuerdos de salida a bolsa de Bankia- y el 25 de mayo de 2012 pasan once meses (menos si el período a considerar se sitúa entre el 31 de marzo y el 31 de diciembre de 2011 -cierre de las cuentas del primer semestre y cierre del ejercicio-) y la crítica situación de desvalorización de la sociedad no pudo causarse por un fenómeno devastador, más que desestabilizador, de inimaginable empuje y dimensiones manifestado precisamente en los tres trimestres finales del año 2011. Como se ha dicho por la Sección Novena de esta Audiencia en su sentencia de 8 de mayo de 2015 , un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio.

De otra parte, la emisora era una profesional perfectamente conocedora de la realidad económica, financiera y bancaria, en la que se movía y operaba, y los efectos negativos de la crisis económica mundial se desenvolvían y ejercían influencia en aquellos ámbitos ya desde 2008. Necesariamente Bankia tenía que contemplar o hallarse en condiciones de contemplar las posibles consecuencias que aún podrían llegar, razonablemente y con conocimiento de causa previsibles, del deterioro ya efectivo del sector inmobiliario y de las necesidades de actuación pública en la regulación bancaria.

Y llegados aquí, la situación del banco en mayo de 2012 y su estado de cuentas constituye prueba de que la situación de Bankia en junio de 2011 (tiempo de la publicación del folleto informativo de la oferta pública) no era prometedora, de plena solvencia, con beneficios y recursos sólidos, luego la imagen de saneamiento que presentaba Bankia al tiempo de salir a bolsa no era real y fiel al verdadero estado económico de la entidad. No se invierten las reglas de la carga de la prueba si se exige a la demandada que, en su caso, sea ella quien destruya las bases del anterior entendimiento, como responsable de la información del folleto ( artículo 28, apartado uno, de la Ley del Mercado de Valores ) y como detentadora privilegiada de la información (artículo 217, apartado siete de la ley procedimental).

[-Dos.-] Los demandantes no adquirieron las acciones de Bankia por suscripción de los títulos en el marco de la oferta pública, sino en el mercado secundario, en febrero de 2012 (antes de la reformulación de las cuentas de 2011, que tuvo lugar en mayo del siguiente año) a través de la oficina 1073 de Bankia, que aceptó y dio curso a las órdenes de compra. Cuando los actores dieron la orden de compra habían pasado ocho meses desde la salida a bolsa de Bankia y poco más desde la previa publicación, en el mes de junio anterior, del folleto informativo de los artículos 26 y 27 de la Ley del Mercado de Valores , de manera que el folleto aún servía como información de los estados financieros de la sociedad, y aún no se había puesto de manifiesto la efectiva situación crítica de la entidad por hechos imprevisibles e incomprensibles para inversores minoristas no expertos. Así, la exteriorización de solvencia, fortaleza y recursos de la entidad demandada cuando su salida a bolsa, expuesta en el folleto no se compadece con el desplome económico posterior próximo en el tiempo (en mayo de 2012 se pide al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, a fin de evitar la quiebra, y en abril de 2013 tuvo que reducirse el capital social de Bankia de 3.987 millones de euros a 19 millones de euros, mediante disminución del valor nominal de cada una de las 1.993 millones de acciones de 2 euros a 0,01 euros), cuya eventualidad debió profesionalmente haberse contemplado por la entidad como posible en junio de 2011. La fuente de información manejable y accesible para los pequeños inversores se hallaba en el folleto, esto todavía en febrero de 2012, por conocimiento directo o a través de cualesquiera recomendaciones que pudieron haber recibido los actores, y aún el 10 de febrero de 2012, Bankia hacía público que se encontraba en la excelente situación anunciada en el folleto y adelantó (documento XII de los de la demanda)

'haber obtenido un beneficio neto atribuido de 309 millones de euros en 2011, en un ejercicio en que ha realizado un esfuerzo en provisiones de 3.692 millones de euros de las que 1.139 millones corresponden a los nuevos saneamientos exigidos por el Real Decreto-Ley 2/2012',

proporcionando datos económicos y contables que, para la entidad,

'confirman la capacidad del Grupo para mantener un ritmo de generación de ingresos y recursos recurrentes y sostenidos, pese al entorno extremadamente complejo, como lo demuestra el hecho de que el margen bruto trimestral se haya situado este año, de forma constante, por encima de los 1.000 millones de euros, pese al complicado entorno y al proceso de integración de siete entidades que Bankia ha llevado a cabo'.

Y, en carta a los accionistas de fecha 13 de febrero de 2012 firmada por el presidente de la entidad (documento XIII de los de la demanda):

'Como resultado de lo anterior, Bankia disfruta actualmente de una cómoda posición de solidez y solvencia, con un ratio core capital del 10,10%. Igualmente, cuanta con una capacidad de generación de capital superior a 8.000 millones de euros, que permitirá cubrir de forma holgada los requerimientos pendientes para el grupo derivados del nuevo Real Decreto. Por tanto, Bankia tiene capacidad más que suficiente para cumplir con todas las exigencias de la normativa, sin necesidad de ayudas públicas. Contamos con la solvencia, estructura y el equipo necesario para ser la entidad líder del sistema financiero español.

'Una de mis máximas prioridades como presidente es garantizar los intereses de nuestros accionistas minoritarios. En este sentido, quiero anunciarle que tenemos previsto proponer a la Junta General de Accionistas Ordinaria una atractiva política de retribución del accionista, basada en un 'dividendo flexible'...'

[-Tres.-]El hecho de que en febrero de 2012 las acciones de Bankia cotizasen por debajo del precio de 3,75 euros que tuvieron al tiempo de la salida a bolsa, habiéndolas adquirido los actores el 29 de ese mes a 3,0340, 3,0350, 3,0360 y 3,0330 euros la acción (250 acciones al primer precio, 3.521 al segundo, 981 acciones al tercero y el resto al último), no evidenciaba que la entidad bancaria hubiese perdido la fortaleza y solvencia que proclamó en el folleto y de la que seguía haciendo alarde (contestación a la demanda, cuadro incluido en el hecho séptimo, página 48, folio 111 vuelto de las actuaciones del juzgado: las acciones de Bankia experimentaron desde el 20 de julio de 2011 al 4 de mayo de 2012 - antes de la reformulación de las cuentas- un descenso en su cotización en bolsa similar al registrado por otros grandes bancos del país como Santander, BBVA o Caixabank).

[-Cuatro.-]Ya hubiese sido la voluntad de compra de don Oscar y su esposa formada por sí, ya por recomendación de los empleados de la sucursal a la que dio las órdenes de compra, ya por consejo de un tercero, tal voluntad, recomendación o consejo habrían hallado sostén en las informaciones del folleto, aún no desmentidas cuando las adquisiciones, por las revelaciones del 25 de mayo de 2012 e, incluso, ratificadas y confirmadas por Bankia, como hemos visto, en su comunicación del 10 de febrero de 2012 (documento XII de los de la demanda) y en la carta a los accionistas del presidente de fecha 13 de febrero siguiente (documento XIII también de los de la demanda).

[-Cinco.-]La oferta de Bankia venía amparada por el estado de solidez, fortaleza, seguridad, proyección y solvencia que anunciaba el folleto de la oferta pública de salida a bolsa, que generó en los actores un error excusable, no imputable a los mismos, sobre las condiciones de la cosa objeto de los dos contratos, con consentimiento vinculado al convencimiento viciosamente adquirido de que fuesen reales esas características de la cosa (títulos de participación en el capital social de Bankia), tal y como se la representaban -esencialidad en el negocio de los atributos del bien-, de forma que, aun tratándose los hechos debatidos en el recurso de adquisición de acciones en el mercado secundario, es perfectamente trasladable al caso la doctrina del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en su Sentencia de 3 de febrero de 2016 :

'Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

'La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

'(...)

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

De ahí la excusabilidad del error -inevitabilidad por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular-.

Todos los elementos del error como causa de anulabilidad de los contratos ( artículos 1300 y 1266 del Código Civil ) han quedado de modo patente puestos de manifiesto en el proceso, dejando probada la concurrencia de error como vicio en el consentimiento prestado.

Como se dijo por esta Sección en resoluciones recaídas en los rollos de sala 631/15 y 467/15, sobre anulación de suscripción de acciones de Bankia,

' (...) la existencia de error por vicio en el consentimiento, no reside tanto en la complejidad del producto (acciones) adquirido por el demandante, al que es consustancial un cierto componente de aleatoriedad por depender su cotización de la evolución del mercado bursátil, al alza o a la baja, como consecuencia de las circunstancias económicas e incluso políticas imposibles de prever; sino en la falta de la debida correlación del valor de las acciones de Bankia con su patrimonio real, al sustentarse el publicado en datos inexactos y contrarios a la realidad contable y económica de dicha entidad, que de ningún modo podían desconocer sus órganos sociales, salvo provenir de una actuación gravemente negligente, impensable por su cualificación y experiencia en la materia. En suma, esa falta de reciprocidad entre el estado patrimonial real y el aparentado, fue susceptible de generar en el demandante una representación negocial equivocada sobre el valor del producto que compró, al fundarse en una fingida solvencia económica de Bankia, que luego resultó irreal, pues no puede concebirse de otro modo que cada acción que salió a cotización el 19 de julio de 2011 tuviera un valor de 3,75 €, respaldado por un patrimonio publicado de 11.875 millones de euros, y que unos meses después su valor real, avalado por el FROB, fuera de 0,0136 €'.

QUINTO.De modo que estimaremos el recurso, con estimación del principal pedimento de la demanda, por error-vicio invalidante del consentimiento, con imposición a Bankia de las costas de la primera instancia.

SEXTO.Por estimarse el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con restitución del depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Noventa de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS la demanda origen de estalitisy DECLARAMOS LA NULIDAD, por vicio en el consentimiento consistente en error, de la orden de compra de 5.000 acciones de Bankia, dada a la entidad por los demandantes, don Oscar y doña Amanda , el día 29 de febrero de 2012, con CONDENA a la demandada, Bankia S.A., al pago a los demandantes de la cantidad de 15.233,34 euros (quince mil doscientos treinta y tres euros con treinta y cuatro céntimos), con los intereses legales de tal suma desde el momento del desembolso, e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Segundo.Los actores deberán restituir a la parte demandada las acciones y los rendimientos de las acciones, si los hubo, con los intereses legales correspondientes desde sus percepciones hasta su pago.

Tercero.Con condena a Bankia S.A, al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con restitución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 103/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.