Sentencia CIVIL Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 163/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0004624
Recurso de Apelación 163/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 682/2015
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO:: D./Dña. Luis
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
D./Dña. Eva
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
682/2015 seguidos en el Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo a instancia de BANKIA S.A. apelante -
demandada, representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra D. Luis y Dña. Eva
apelados - demandantes, representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
10/06/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo se dictó sentencia de fecha 10/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por D. Luis y Dª Eva , representados por el procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, frente a Bankia, representada por el procurador Manuel Lanchares Pelado, y en consecuencia, se declare la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 por importe nominal de 36.000 y 34.000 euros respectivamente, condenando a dicha demandada a la restitución del total del capital invertido (70.0000 euros), más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde que se efectuaron las órdenes de suscripción y compra hasta el día en que se restituya el importe pagado, descontando los rendimientos cobrados por los demandantes como consecuencia del citado producto, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandada, 'BANKIA, S.A.' que articula su recurso alegando: Preliminar 1.- Imposibilidad de ejercitar la acción cuando el producto está cancelado.

Preliminar 2.- Cuantía.

1ª.- Sobre la comercialización efectuada. Incorrecta valoración de la prueba documental (documentación precontractual) y de la testifical practicada (comercialización efectuada por el empleado de la entidad).

2ª.- Sobre el perfil del cliente 3ª.- Sobre los requisitos para que se dé el error en el consentimiento.



SEGUNDO: La primera de las alegaciones preliminares del recurso debe ser rechazada. La posición mayoritaria de esta Audiencia Provincial es que la ineficacia de la orden de suscripción de participaciones preferentes se extiende al ulterior canje por acciones, con fundamento en la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos, y que el canje por acciones no supone la voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y sin renuncia acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen. Esta doctrina aparece en la más reciente jurisprudencia sobre la comercialización de participaciones preferentes (STS de 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016) que reproducen doctrina plasmada en sentencia precedentes del alto tribunal, que considera que incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones.



TERCERO: La cuantía del procedimiento fue fijada en la demanda, en 70.000 euros sin que conste se planteara controversia en la audiencia previa, por lo que la pretensión del recurrente de que se considere como indeterminada en esta alzada resulta extemporánea y contraria al principio al principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' recogido en el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO: En cuanto a las alegaciones tercera y cuarta, la STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las características de las participaciones preferentes como productos de inversión complejos, por lo que al haber sido ofrecidos por CAJA MADRID - hoy 'BANKIA, S.A.' - a los demandantes, clientes minoristas de la entidad, es evidente que su oferta contiene una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que la demandante recibió recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco. No apreciamos ni infracción legal ni la errónea valoración de la prueba que se denuncia. Resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. Doctrina que por su general conocimiento no reproducimos.



QUINTO: En el presente caso, las demandantes no puede ser calificadas como inversores profesionales, y no cabe presumir que tuvieran un conocimiento detallado sobre los riesgos de estos productos; el haber adquirido previamente acciones no las dota de un perfil de inversor de riesgo. Por consiguiente, deben ser calificados como clientes 'minoristas' dotadas de la máxima protección, máxime teniendo en cuenta su avanzada edad al tiempo de contratar los productos. No se ha probado en modo alguno que fuera expertas en el funcionamiento de mercados financieros y en concreto de las participaciones preferentes. Lo que sí se ha acreditado es que 'BANKIA, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Como señalan las STS de 6 de octubre de 2016 , ya citadas, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable. La documentación obrante en autos ratifica que no se proporcionó al actor la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes.



SEXTO: Por tanto, siendo carga de la entidad bancaria el probar la existencia de la necesaria información, debemos concluir que esta no se ha producido. No basta la documentación aportada en autos, suscrita por los actores pues toda ella contiene declaraciones claramente estereotipadas ( STS de 12 de enero de 2015 ). Mención especial merece el test de conveniencia practicado a DON Luis acompañado como documento nº 7 de la contestación a la demanda, pues pese a manifestar que en dos ocasiones que solo entiende la terminología y manifestar que no conoce el funcionamiento general de los mercados financieros ni es experto en finanzas, y que no conoce el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes ni el funcionamiento detallado de esas variables, se hace constar el resultado del test como CONVENIENTE, lo que demuestra que fue elaborado de forma mecánica y rutinaria.

Por otra parte, el testigo Don Aureliano , empleado de la entidad recurrente, en su interrogatorio en el acto del juicio manifestó no recordar bien la operación por lo que se limitó a señalar en términos generales lo que informaba a los clientes de la sucursal. El resultado de la prueba permite concluir a este tribunal de apelación que la información que se ofreció a los actores sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió conocer su verdadera y real naturaleza, provocando así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por el demandante, pudiendo concluirse que fueron inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria y ello frente a unas clientes respecto a lo que no se ha acreditado que tuviera un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud los productos que le ofrecieron, no los habrían adquirido, lo que revela el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar la demanda.

SÉPTIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2016, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 682/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.