Sentencia CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 424/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00313/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2016 0002865
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000581 /2016
Recurrente: Pedro Francisco
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SCC (GLOBALCAJA)
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
SENTENCIA Nº 313/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Ernesto Casado Delgado
En Cuenca, a cuatro de diciembre dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herraiz, en
nombre y representación de D. Pedro Francisco , asistido del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cuenca, de fecha 24 de mayo de 2018,
en autos de Procedimiento Ordinario 581/16, seguidos a su instancia contra CAJA RURAL DE ALBACETE,

CIUDAD REAL Y CUENCA, SCC(GLOBALCAJA),representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.
González Álvaro y asistida del letrado Sr. Sáez Castro, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.
María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cuenca, se dictó Sentencia de fecha 24 de mayo de 2018, en autos de Procedimiento Ordinario 581/16, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Alonso Herráiz frente a CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOC. COOP. DE CREDITO (GLOBALCAJA), ABSUELVO A CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOC. COOP. DE CREDITO (GLOBALCAJA) DE TODAS LAS ACCIONES EJERCITADAS FRENTE A ELLA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO IMPONIENDO A LA ACTORA EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES QUE SE HUBIEREN OCASIONADO.



SEGUNDO- Por la Representación procesal de D. Pedro Francisco , se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia, interesando su revocación y la estimación de la demanda.

La representación procesal de la entidad demandada GLOBALCAJA se opuso a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite bajo el número de rollo 424/18, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO- La Sentencia de Instancia, tras exponer en el fundamento segundo, tercero y cuarto la doctrina aplicable al control de transparencia en las denominadas cláusulas suelo, dedica el fundamento quinto a examinar el supuesto concreto, llegando a la conclusión de que la cláusula es transparente y fue negociada con el consumidor demandante, dicha conclusión se asienta en la prueba de la existencia de negociación entre el demandante y la entidad bancaria sobre el límite del interés variable, único extremo que fue alterado en la escritura de subrogación. Basa dicha conclusión en el interrogatorio del actor y la documental aportada por ambas partes.

En segundo lugar, entiende defectuosamente formulada la demanda, en cuanto la concreción del suplico de la misma, entendiéndola genérica, y además entiende que el demandante optó por ejercitar una pretensión declarativa y no de condena, por el uso del término declararse en la redacción de su suplico, lo cual afirma no resulta subsanable.

Frente a dicha Resolución se alza el demandante, insistiendo en la falta de transparencia de la cláusula suelo cuya nulidad propugna.



SEGUNDO- Ha de examinarse, en primer lugar, la razón formal relativa a la debida o indebida concreción y formulación de la pretensión en el suplico de la demanda, pues si ella fuera estimada, el defecto en el modo de proponer la demanda impide toda estimación de la misma.

Tan solo una lectura formalista del suplico de la demanda puede entender no formulada una pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula suelo objeto de contrato y de condena al cobro de las cantidades indebidamente producidas. Los términos literales del suplico son los siguientes : Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, me tenga por comparecido y parte y por instada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S. COOP DE CREDITO (GLOBALCAJA) y tras los trámites procesales oportunos dicte Sentencia por la que DECLARE: A. NULIDAD de la cláusula suelo o límite de variación del tipo de interés establecido en la escritura con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

B. La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de dicha parte de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la DEVOLUCION de aquellas cantidades abonadas indebidamente desde la firma de la hipoteca. Dicha cantidad habrá de ser calculada en ejecución de sentencia.

C. El pago de todos los intereses que se hayan devengado por las cantidades cobradas indebidamente D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Cierto que puede entenderse aconsejable que en el suplico se refiera la numeración a efectos de identificación de la cláusula relativa al interés variable que se pretende. Sin embargo, no es menos cierto, que la ausencia de referencia a dicha numeración, no puede conllevar estimar inconcreta la petición, cuando puede integrarse con los hechos deducidos, siendo claro lo que se pretende, en definitiva, la nulidad de la cláusula suelo o límite de variación del tipo de interés establecido en la escritura.

Igualmente, y en cuanto a la pretensión de condena relativa a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la firma de la hipoteca, no podemos igualmente concluir, no sea ejercitada, sino todo lo contrario. El uso del verbo 'declarando' que la entidad proceda a la devolución, puede entenderse más o menos apropiado, en técnica de redacción, pero ello no implica se esté ejercitando una pretensión meramente declarativa, como se deduce de su contenido y del resto de los pedimentos relativos al pago de los intereses y a la condena en costas.

Pero, es más, la consecuencia de la retroacción de los efectos es inherente a la declaración de nulidad.

El Tribunal Supremo - STS 4 de mayo de 2017- sostiene que, con arreglo a los efectos propios de la nulidad, prevista en el art. 1303 CC que, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se adeuda desde la fecha de la contratación por razón del principio de ' no vinculación ' (Directiva 93/13/CEE); civil, la cual procede por ministerio de la ley, lo pida o no la parte (STSde 24.10.2016, recurso 1349/2014).

La determinación supone una operación aritmética calculando el importe procedente sin la aplicación del suelo, sobre datos y vencimientos que obran a disposición de la demandada. Por lo tanto, no cabe entender ni falta de concreción ni falta de liquidez en orden a la pretensión ejercitada,

TERCERO- Expuesto lo anterior, como bien conocen las partes, las cuestiones planteadas han sido resueltas por esta Audiencia en numerosas ocasiones, resolviendo recursos similares planteados por la entidad bancaria recurrente. El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

Lo que acaece es que no basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo- para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto- y sin que sea de rigor apelar a una ausencia de responsabilidad por tratarse de una subrogación de préstamo hipotecario de la promotora de viviendas- no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Como así se ha reiterado en numerosas Resoluciones ' Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Sin ánimo de reiterar de forma ociosa argumentos sobre el contenido de la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia de Pleno, precisaremos, que uno de los puntos relevantes de la misma es la pretensión de cierre de la polémica sobre la posibilidad de control o no de abusividad, y la concreción del parámetro o fundamento de la procedencia de dicho control. Tras examinar las tesis doctrinales favorables a entender que es posible el control contenido, en todo caso, de dichas cláusulas ( doctrina que partía de la no transposición de la limitación de la directiva y de la anterior redacción del Art.10 a de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, en cuanto refería el equilibrio de las contraprestaciones; hoy en el texto refundido, se refiere al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes); aquella que negaba en todo caso la posibilidad de control de contenido y finalmente, en tercer lugar, aquellas que determinaban que era posible cuando se trataba de aspectos accesorios del objeto principal del contrato.

Y aquí el Tribunal, tras destacar que el acento no ha de ponerse en el carácter accesorio del elemento esencial del contrato, pues como aclara siquiera en el préstamo lo es el precio, la distinción relevante ha de efectuarse de las cláusulas que delimitan el objeto principal. Y en este sentido la cláusula suelo delimita el objeto principal del contrato. ; El control de contenido que aquí se examina no reabre la cuestión sobre este particular. El control de abusividad no se extiende, en principio sobre el objeto principal del contrato. Precio/ producto/ servicio.

Lo que señala la doctrina jurisprudencial plasmada en esta importante Sentencia es que cabe dicho control de contenido si las cláusulas o estipulaciones, aunque afecten al objeto principal del contrato no son transparentes.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

. Sentado lo expuesto, para determinar si procede el control de contenido de dicha cláusula es preciso examinar si puede entenderse clara o transparente. Y aquí residen las argumentaciones relativas a los filtros de transparencia, que refiere la doctrina jurisprudencial plasmada en dicha Sentencia de Pleno. Doctrina que, por otra parte, ya había expuesto en anteriores Sentencias como la del 17 de junio de dos mil diez y 1 de julio de dos mil diez) Incidir emos aquí, de forma breve, en el control de dicha transparencia y su no identificación con la existencia de algún vicio en la formación de la voluntad contractual o defecto de consentimiento, en cuanto ello ha de resultar imprescindible en el análisis de las pretensiones que se someten en el presente recurso.

También que la cuestión no reside en la no superación de los requisitos de incorporación o inclusión en el contrato, ya que de entenderlo así la cláusula siquiera podría entenderse forma parte de lo estipulado.

Por ello, en primer lugar, el Tribunal refiere los requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta. Es decir, una condición general para formar parte del contrato ha de ser aceptada por el adherente, y para ser aceptada ha de ser conocida, y para entenderse conocida, y, en suma, consentida, ha de ser clara, no ambigua ni oscura, es decir redactarse de una forma clara y transparente. ( Art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Y ello es lo que se denomina con frecuencia primer filtro o primer nivel. Si la cláusula o condición no es clara no puede ser aceptada en sus términos, y, en consecuencia, no se supera el requisito de incorporación al contrato.

En aquellas cláusulas sometidas a análisis se partió de la superación de este filtro de inclusión. La cláusula suelo obra incorporada al contrato, ha sido en principio firmado y aceptado por el adherente y a su vez no puede decirse sea ilegible o ambigua.

Y en tal apelación a su claridad, incide la entidad bancaria recurrente, en orden a afirmar que se cumplió el requisito de transparencia.

Pero, en la transparencia mínima para la incorporación no se agotan los requisitos de transparencia exigibles en materia de consumo. Este pronunciamiento de la precitada Sentencia no deja de ser relevante en varios puntos fundamentales: A-Control de transparencia en sede de consumo.

El primero, porque, entre las posiciones doctrinales sobre los requisitos de transparencia, la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno parece apartase de la configuración de la exigencia de dicho plus de transparencia como parte del contenido de inclusión, y en aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación. Y ello no solo es relevante a los efectos de ponderar su extensión a la contratación por empresarios, o dicho de otra manera aquella a la que no alcance las extensiones, que puedan estimarse procedentes, del ámbito subjetivo de aplicación de la norma de consumo; sino en cuanto a la relevancia esencial que dicho pronunciamiento tiene en sus efectos. Si hablásemos de no inclusión, reiteramos, la cláusula no forma parte del contenido del contrato. Si hablamos de falta de transparencia en sede de la tutela de consumo y de abusividad por falta de transparencia, se plantean la cuestión en cuanto a sus efectos, en los correspondientes la ineficacia funcional que la purga de dicha cláusula supone. Y en este sentido se insiste, al margen de toda valoración de supuestos de ineficacia estructural o vicio del consentimiento.

B- Control de transparencia en nuestro derecho interno.

En segundo lugar, es relevante, porque se determina el encaje de dicho requisito en nuestro derecho interno.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '#y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, como apunta la propia Sentencia el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. Por ello se habla de la información sobre los posibles escenarios de evolución de los tipos de interés y en términos comprensibles y claros. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Káiser y Káslerné Rábai) Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. No se trata tanto de que se exija unas pautas concretas o método de información, sino que esta se haya producido.

En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

Procede, pues, ratificar los adecuados razonamientos de la Sentencia apelada en este particular, en el análisis de la estipulación, incardinada en la cláusula tercera bajo denominada 'tipo de interés variable', cuando en realidad se establece un tipo fijo y se entremezcla con datos relativos al interés de referencia y sus sustitutos, dificultando su identificación. No basta como prueba la testifical que afirma medió alguna explicación previa a la suscripción del contrato, sino que ésta se haya producido con contenido suficiente. Por ello no basta alegarla grado adecuado de información que se afirma por la propia entidad prestan sus empleados o a la profesión del consumidor contratante, pues una determinada profesión, haber o no haber sido juez de paz sustituto, ni siquiera ser asesor contable, le presume especiales conocimientos en la materia.

La cuestión no reside en que dicha Sentencia, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'

CUARTO - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, es una condición general, en cuanto responde a la definición que textualmente recoge, independientemente de la apariencia externa: Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La cuestión planteada, en todo caso, no impide la tutela de consumo afecta a todas las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no condiciones generales A efectos de tutela de consumo, dicho control afecta a las cláusulas contractuales pre-redactadas, sean condiciones generales o particulares, no sujetas a la LCGC ( Sentencia TS de 18 de junio de dos mil doce, Sentencia de 9 de mayo de dos mil trece) Son cláusulas Pre-redactadas o redactadas por el empresario sin negociación individual aquellas que no son negociadas individualmente, de forma, de forma que el consumidor solo puede adherirse o aceptar/ no aceptar su contenido completo. La prueba de que una cláusula es negociada individualmente corresponde al empresario ( Art. 82 del texto refundido 1/07 b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS de nueve de mayo de dos mil trece , entre otras).

-La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.

Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'

QUINTO-En el caso concreto y revisada la prueba practicada, facultad que asiste a este Tribunal en segunda Instancia, no procede concluir se evidencie que la entidad bancaria demandada haya cumplido el deber de transparencia. Que, a un consumidor en la escritura de subrogación del préstamo, concedido inicialmente al promotor, se modifique el suelo del tipo de interés variable, no implica ni la constancia de una negociación expresa ni la suficiencia de la información, que ha de ser más allá de la literal, sino material, en el sentido que pueda comprender las consecuencias de la estipulación cuestionada.

El principal argumento de la entidad bancaria demandada es que el demandante era empleado de una entidad bancaria, y que en consecuencia por su formación conocía las consecuencias de la operación, y a tal fin aporta perfil en la red LinkedIn y nómina, así como refiere consiguió una rebaja del suelo fijado. Añade que la propuesta de condiciones no fue impugnada y entiende que la misma contiene información suficiente.

La cualidad de ingeniero de telecomunicaciones del demandante, y el hecho de que preste o haya prestado sus servicios en seguridad informática en una entidad bancaria, no presume un especial conocimiento de los riesgos financieros, ni le cualifica de un conocimiento especial sobre la cuestionada cláusula. Por mucho que la entidad bancaria trate de destacar los conocimientos del demandante en matemáticas, ni esta formación universitaria ni el haber suscrito una hipoteca anterior, determina una especial cualificación que le desprovea de las previsiones de suministro de información precisa y necesaria que exige la normativa de consumo.

Tampoco exonera a la entidad bancaria del cumplimiento de su deber de información y transparencia. Y correspondiendo la carga de probar dicha suficiencia a la entidad bancaria no se cumple por la constatación de que se ha fijado un determinado suelo, o que exista una propuesta de condiciones no firmada especialmente, pero que se afirma no impugnada. El demandante en su declaración no afirma haber conocido y ser consciente de dichas consecuencias, ni se evidencia de la misma una negociación real sobre el tipo de interés fijado. Por lo expuesto, procede estimar el recurso en su integridad.



SEXTO- Son de imponer a la entidad bancaria las costas de primera Instancia, al verse desestimadas sus pretensiones. Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada ( Art. 398 y 394 de la LEC) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA y en consecuencia SE REVOCA dicha Resolución y se estima la demanda interpuesta contra la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S. COOP DE CREDITO (GLOBALCAJA) y en consecuencia se declara la NULIDAD de la cláusula suelo o límite de variación del tipo de interés establecido en la escritura objeto de este procedimiento, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, y a tal efecto se condena a la entidad bancaria a que proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente desde la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que serán determinadas en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes. Se imponen a la demandada las costas de Primera instancia y no se efectúa especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.