Sentencia CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 743/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº743/17 - AUTOS Nº810/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.313/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a siete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres, Magistrados ha visto
en grado de apelación -rollo Nº743/17 - los autos de divorcio nº810/16 del Juzgado de Primera Instancia nº1
de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Juliana contra don Rodrigo , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'1º.- Que estimando la demanda formulada, debo declarar y declaro el divorcio de Dª. Juliana y D. Rodrigo , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- La patria potestad sobre el menor será compartida por ambos progenitores.

Segunda.- La guarda y custodia se atribuye a la madre al ser ella la que ostenta en la actualidad el cuidado del hijo menor.

Tercera.- En cuanto al uso de la vivienda que fue familiar, se atribuye al padre.

Cuarta.- Las visitas se llevarán a efecto según lo que pueda convenirse por los interesados y, a falta de acuerdo, según el siguiente régimen: El padre podrá tener consigo al hijo menor los fines de semana alternos desde las 21:00 horas del domingo hasta el martes a la entrada del colegio, momento en el que el padre llevará al menor al centro escolar.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, el progenitor no custodio podrá tener a la menor consigo con arreglo a lo siguiente: Verano- Se dividirá por quincenas, en las que el menor permanecerá sucesivamente con uno y otro progenitor, con los siguientes períodos: 1) Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio; 2) Desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; 3) Desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, finalmente, 4) Desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno que va desde las 20:00 horas del 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del 30 del mismo mes y otro período que va desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. El padre podrá estar con su hijo uno de esos períodos.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, habrá un primer período que va desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Martes Santo y un segundo período que va desde ese momento hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Si no hay acuerdo en el primer período de disfrute, el padre elegirá el período de estancia con el menor los años impares y la madre los años pares.

La recogida y devolución del menor, en su caso, se efectuara siempre en el domicilio del menor.

Quinta.- En concepto de pensión de alimentos el padre abonará una pensión de DOSCIENTOS EUROS mensuales (200,00 euros) a favor de su hijo. La cantidad fijada en concepto de pensión se ingresará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero, según las variaciones del Indice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Empleo u organismo que le sustituya.

Sexta.- Los gastos extraordinarios que genere el menor serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores. Dichos gastos se contraponen a los ordinarios. Para ser calificado de gasto extraordinario debe ser: Necesario en contraposición a lo superfluo o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. No tener una periodicidad prefijada. Ser imprevisible en cuanto dimanante de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística. Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

Entre estos estarán los gastos extraescolares, los escolares consistentes en adquisición de material al inicio del curso, colonias de verano o actividades lúdicas semejantes y los que tengan un origen médico no cubierto total o parcialmente por la Seguridad Social o por seguro privado y aquellos cuya gravedad o urgencia requieran acudir a la medicina privada. Antes de su realización, salvo urgencia, deberá existir consenso en lo relativo al médico, centro hospitalario, tratamiento a seguir y pormenores del mismo.

Tales gastos extraordinarios deberán haber sido acordados previamente por ambos progenitores, autorizados y justificados oportunamente.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio literal de la misma para su inscripción en el Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio, librándose al efecto el oportuno oficio.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la demandada,al que se opusieron respectivamente ambas partes, y el Ministerio Fiscal en cuanto a la apelación de don Rodrigo ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que,por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO: Que por ambas partes se recurre la sentencia de divorcio en lo referente a las medidas definitivas, impugnando, la actora, la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común, nacido el NUM000 de 2004, por considerar insuficiente la suma de 200 euros señalada, así como el régimen de visitas establecido a favor del padre, una vez que la custodia se le atribuye a élla; entendiendo perjudicial para dicho menor el horario de pernocta en fines de semana alternos, por trasnochar a causa de los horarios de trabajo y hábitos que se atribuyen a aquél. Por su parte el Sr. Rodrigo impugna el pronunciamiento sobre pensión alimenticia, considerando excesiva la mencionada suma señalada, la que interesa se rebaje a la cuantía de 150 euros mensuales.

Así pues, y entrando en la pretensión relativa al régimen de visitas, que integra el primero de los pedimentos del recurso de la Sra. Juliana , la Sala no comparte las apreciaciones subjetivas, parciales e interesadas que le mueven a proponer la supresión de la pernocta en el disfrute de los fines de semana alternos de estancia del hijo menor con el progenitor no custodio. Pues, independientemente de la tan inoperante como difusa alusión a ciertos comportamientos que redundarían en malos hábitos de sueño para el menor, a pesar de sus catorce años de edad en la actualidad, lo cierto es que, aún en el supuesto de que el horario laboral del padre supusiera alguna dificultad para su óptima dedicación a las necesidades del menor, y como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 5 de septiembre de 2016, 'la distribución del tiempo de ocio del menor con sus progenitores, ha de procurarse que resulte lo más equitativa posible; dado que una cosa es la dedicación a las atenciones personales y materiales de los hijos durante los días lectivos y otra muy distinta la relación en períodos de ocio o vacacionales, en los que se desarrollan otros vínculos igualmente trascendentales tanto para la formación del menor como para el interés de ambos progenitores en su legítimo derecho a relacionarse con él. Siendo así que, salvo circunstancias excepcionales que impidan al progenitor no custodio estar en compañía del hijo menor con una aceptable frecuencia, y por simple observancia del principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 de la CE ), en consonancia con el principio inalienable del 'favor filii' , habrá de observarse la mayor equidad en el reparto de fines de semana y períodos vacacionales a la hora de establecer el régimen de visitas'. Por lo cual, y al no apreciarse circunstancia excepcional alguna que suponga un mayor riesgo para el interés del menor, en detrimento de su derecho a la plena relación con su progenitor por los períodos de visitas reconocidos, según la valoración del Juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso de la actora en este punto.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta al importe de la pensión de alimentos, se tratarán conjuntamente las alegaciones de ambos recursos, al coincidir sus respectivos objetos, aunque en sentido contrario. Para lo cual, se tiene en cuenta el criterio seguido por esta misma Sala, en sentencias como la de 24 de marzo de 2006, que, a modo de recopilación sobre la jurisprudencia en materia probatoria, reconoce la libre valoración de la prueba, sujeta a las reglas de la sana crítica, como facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, quienes sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores ( STS 23-9-90). Pues no puede sustituirse la valoración del Juzgador de Instancia, por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que tal función corresponde a aquél y no a las partes ( STS 7-10-97); habida cuenta de la abundante doctrina y jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de la prueba que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de su particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) '...con el predominio de la libre apreciación, que es facultad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Expuesto lo cual, no le parece a la Sala que el Juzgador de instancia haya incurrido en falta alguna a las reglas de la razón y de la lógica, a la hora de valorar las respectivas disponibilidades económicas de los dos progenitores, ambos de economías modestas, al dedicarse, el padre a la explotación de una concesión para la cafetería del centro de mayores de Santa Cruz de Comercio, a la vista de los ingresos netos de anuales de 6.310 euros, según declaración de IRPF aportada, bajo el régimen de estimación directa; mientras que, de entre las propiedades inmobiliarias a las que se alude por la apelante, tan solo resulta significativa una vivienda en régimen de copropiedad con otra hermana en la misma localidad de Santa Cruz del Comercio, por un valor catastral de 28.609,15 euros. Por último,y por lo que respecta a la madre, mantiene ocupación laboral fija por la que percibe emolumentos mínimos por importe de 870 euros mensuales. Debiendo precisarse, tan solo, que la alusión de la actora apelante a la falta de disponibilidad de vivienda choca con su decisión unilateral de prescindir de la que fue familiar, de cuya titularidad tan solo conocemos que corresponde a un tío del actor por propias manifestaciones de éste en su contestación a la demanda. Por lo que, independientemente de que la cesión de su uso fuera onerosa o gratuita, y dado que no se interesa, ni siquiera por el M. Fiscal, la atribución del uso de la vivienda a la progenitora ejerciente de la custodia, conforme al art. 96.1 del CC, la Sala ha de considerar que la salida de la vivienda por de aquélla se produjo en el marco de la disponibilidad de recursos por su parte para procurar vivienda para sus hijos, en las mismas condiciones que la que fue familiar del matrimonio. Por lo que, también por este razonamiento se desestima el recurso de la Sra. Juliana , al igual que, en sentido contrario, el del demandado.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de los respectivos recursos a la parte en cada uno de ellos apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Juliana , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 810/2016, con desestimación del recurso presentado, a su vez, por D.

Rodrigo , a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Con imposición de las costas de los respectivos recursos a la parte en cada uno de ellos apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 743717 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- En el día de su firma la extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que firmada la anterior sentencia nº313/18 por el/los Iltmos. Sr/s. Magistrado/s que la dictan, se incorpora al Libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondientes notificaciones.