Sentencia CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 588/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0156167
Recurso de Apelación 588/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 943/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Patricia
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
943/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante
- demandada, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra Dña. Patricia apelada -
demandante, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
17/05/2017.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/05/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Patricia , representada por el Procurador de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger y dirigida por el Letrado don Miguel Durán Campos, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador don David Martín Ibeas y asistida del Letrado don Ignacio Esmorís Ruiz de Alegría, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de 360 Títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II, de fecha 22-05-2009, por importe de 36.000 euros, así como de la de la Orden de Suscripción de 15 Títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II, de fecha 22-05-2009, por importe de 1.500 euros; de la orden de suscripción de 420 Títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II, de fecha 22-05-2009, por importe de 42.000 euros que la demandante realizó con su difunta hermana y de la orden de suscripción de 90 Títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II, de fecha 25- 05-2009, por importe de 9.000 euros que la demandante realizó con su difunta hermana así como de la orden de suscripción de 18 Títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, de fecha 05-05-10, por importe de 18.000 euros, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 CC, es decir, CONDENANDO a la demandada a restituir el capital total invertido, que asciende a la suma de 106.500 euros al que habrá que restar el importe de los intereses o rendimientos brutos percibidos por los clientes, siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los correspondientes rendimientos.

La cantidad de 106.500 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de los respectivos productos y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia que han de completarse con lo que se expone a continuación.



SEGUNDO.- Mediante la demanda origen de estas actuaciones formulada frente a la entidad Bankia S.A se ejercita por Dª Patricia acción de nulidad/ anulabilidad por consentimiento viciado por error o dolo y subsidiariamente de resolución contractual por incumplimiento de la demandada y supletoria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera, en relación con las órdenes individuales de suscripción dadas el día 22 de mayo de 2009 de 360 títulos correspondientes a participaciones preferentes ' Caja Madrid 2009' por importe nominal de 36.000 euros y fecha de valor 7 de julio de 2009, por canje de otras anteriores de idéntico monto denominadas ' Caja Madrid 2004', y otra dada en la misma fecha para la adquisición individual de 15 títulos por importe de 1.500 €; y de forma conjunta con su difunta hermana de la que es legataria, sendas adquisiciones por canje de 420 títulos y nominal de 42.000 euros y la adquisición de otros 90 títulos cursada el día 25 de mayo de 2009 por nominal de 9.000 €, así como de la compra ordenada el 5 de mayo de 2010 de 18 títulos de obligaciones subordinadas por nominal de 18.000 € y fecha de valor el 7 de junio de 2010 con restitución de las cantidades invertidas e intereses legales, y devolución de las acciones recibidas ante el canje obligatorio de aquellos títulos e intereses recibidos por parte del demandante; y con carácter subsidiario, la condena a la demandada al abono de la cuantía resultante de deducir al monto global de la inversión, el valor a la fecha de la demanda de las acciones recibidas en virtud del canje, con los intereses legales a computar desde la fecha de la inversión.

La sentencia de instancia acogió la pretensión principal de la demanda -una vez rechazada la excepción de caducidad de la acción opuesta por Bankia S.A.- al considerar la existencia de un error invalidante en el consentimiento prestado por la actora debido a la defectuosa e insuficiente información precontractual ofrecida por la demandada, declaró la nulidad del contrato de adquisición de los mencionados títulos de participaciones preferentes, reintegro por las partes de las recíprocas prestaciones realizadas más los intereses legales e imposición de costas a la parte demandada.

Contra la sentencia dictada se alzó la entidad financiera en apelación instando su revocación y la desestimación de la demanda por los motivos que a continuación se exponen, que fueron contradichos de adverso a través del escrito de oposición al recurso planteado.



TERCERO.- Como primer motivo, esgrime Bankia la caducidad de la acción ejercitada. Sostiene que al acogerse en la sentencia de instancia la anulabilidad del negocio jurídico por concurrir un consentimiento viciado por error, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil (CC) a cuyo tenor 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años...', que ha de empezar a computarse, en caso de error, '...desde la consumación del contrato.' ; y si bien abandona la tesis mantenida con carácter principal en su contestación a la demanda, que identificaba la consumación del contrato con su perfección, fijando como 'dies a quo' el de suscripción de las participaciones preferentes, entiende en este trámite de apelación que ha de considerarse como día inicial del cómputo, -alegado de forma supletoria al anterior en la fase expositiva del procedimiento-, cuando el perjudicado por el vicio del consentimiento pudo tener conocimiento del mismo; y tratándose de un producto por el que el preferentista percibía una retribución trimestral tuvo seguro conocimiento del pretendido error sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado, desde el momento en que dejó de percibir tal prestación, esto es el 7 de julio de 2012 y habiéndose cumplido el plazo legal desde la citada suscripción de las participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda que da origen al procedimiento, considera que la acción de nulidad ha caducado.

El motivo ha de desestimarse.

Si bien no se cuestiona que la pretensión ejercitada lo es en solicitud de nulidad relativa o anulabilidad del contrato que contemplan los arts 1.300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1.301ambos de Código Civil ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: '... En los ( casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato') y calificado este plazo de caducidad y no de prescripción, ha de afirmarse, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( por todas S. Sala 1ª de 11 de junio de 2003), que no puede confundirse la perfección del contrato con su consumación -que únicamente coinciden cuando se trata de contratos de tracto único-, pues mientras aquélla tiene lugar con la prestación del consentimiento contractual mediante el concurso de la oferta y la aceptación de la cosa y la causa objeto del contrato, a tenor de lo establecido en los artículos 1.254, 1.258 y 1.262 CC, ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con la realización íntegra de las obligaciones asumidas por las partes, lo que determina que pueda apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción conducente a hacerlo valer, desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al completo cumplimiento de las recíprocas prestaciones de las partes .

El contrato litigioso sometido a la consideración de la Sala ha de reputarse de tracto sucesivo puesto que generaba rendimientos periódicos -cupones- a los suscriptores de las participaciones preferentes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de la orden de suscripción o canje de los valores, -o más propiamente la efectividad de la orden cursada- no coincida con el de su consumación.

En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio jurisprudencial, (asumido también repetidamente por este Tribunal), desde la sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, - ratificada por las posteriores SS 489/2015, de 16 septiembre y 401/2017 de 27 junio- que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, insiste con cita de la anterior reseñada que " no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art 1301 del Código Civil con la perfección del mismo " y tras sostener que "En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.", sentó como doctrina que " Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo" Para concluir que el momento de tal consumación o, en expresión textual "El día inicial del plazo del ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. " Este criterio ha sido complementado por la Sentencia del Pleno 89/2018 de 19 febrero, que - aunque referido a un contrato de permuta financiera de tipos de interés es extrapolable a la adquisición de participaciones preferentes-, mantiene que de tal doctrina sentada " no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

[...]En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. " Trasladada esta doctrina al presente pleito, resulta que el contrato surge con la orden de suscripción o canje de las participaciones preferentes emitidas los días 22 y 25 de mayo de 2009, comenzando a surtir efectos en la fecha de valor fijada por el Banco -el 7 de julio de 2009- pero dado su carácter perpetuo, al no tener señalado un día de vencimiento, la consumación no se produciría en tanto no se ejercitara por el emisor la facultad de amortización total o se extinguiera el contrato por cualquier otra causa, toda vez que el momento en que el cliente dejó de percibir de la entidad bancaria los réditos trimestrales pactados, pudo tomar consciencia del error sobre que el producto no era un simple depósito pero no implica la extinción del contrato, sino la suspensión temporal de la prestación a cargo del emisor y así se recoge de forma expresa en la publicación de hecho relevante de 1 de junio de 2012 comunicado por el Banco Financiero y de Ahorro, S.A acompañado a la contestación a la demanda como documento núm. 11 en cuyo apartado 2 se dispone que ' respecto a las emisiones de Participaciones Preferentes (...), no procede el abono de intereses correspondientes a las emisiones (entre las que se incluyen las de Caja Madrid Finance Preferred, S.A) (...) El abono de intereses se cancela y se reanudará cuando se cumplan de nuevo los condicionantes previstos en los Folletos de las citadas emisiones'. En particular, en relación con las participaciones preferentes objeto de este pleito 'que no han sido objeto todavía de oferta de canje o recompra, la Entidad está estudiando diversas alternativas a definir en sus términos por los Órganos Regulatorios y de Supervisión competentes, y que será oportunamente anunciada (...)'. Tal consumación ha de quedar por tanto diferida, al momento de la ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que se tradujo en la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas al precio fijado, vinculado a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones puestas en circulación al efecto, mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de las participaciones preferentes, acordadas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, cuya efectividad según el Documento núm. 13 aportado por la demandada tuvo lugar el día 21 de mayo de 2013 que constituiría el dies a quo para el cómputo del plazo legal de caducidad, por lo que al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de este proceso, mediante su presentación a Decanato el 19 de septiembre de 2016, la acción de anulación no estaba caducada. Procede, en consecuencia, el rechazo del recurso por esta causa.



CUARTO.- La tercera alegación de la entidad bancaria se basa en el error en la valoración de la prueba documental contenida en la sentencia recurrida, en relación con el adecuado cumplimiento del deber de información que le incumbía, con la entrega de la documentación pertinente con la suficiente información y el conocimiento cierto por la parte demandante de los productos contratados ante su experiencia inversora, aun sin cuestionar en esta alzada que el servicio prestado a los clientes fuera de asesoramiento financiero.

A este respecto, en orden a la delimitación de los deberes de información y asesoramiento que competen a la entidad bancaria y reiterando los razonamientos contenidos en la sentencia de primer grado, ha de reseñarse la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm.840/2013 de 20 de enero de 2014 que al abordar esta cuestión parte de la premisa de que "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ..." En esta materia, la normativa comunitaria MiFID contenida en la Directiva 2004/39/CE que regula los deberes concretos de información por parte de las empresas de servicios financieros, objeto de trasposición a nuestro Ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre incorporando la actual redacción de diversos preceptos de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, resulta de aplicación por razón de vigencia temporal al supuesto que se enjuicia, ante la adquisición de las participaciones preferentes en mayo de 2009 y de las obligaciones en el año 2010.

Así, como se menciona en la sentencia cuestionada, si el art 79 LMV exige a las entidades que prestan servicios de inversión diligencia y trasparencia en su actuación en interés de sus clientes , '... cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.', el art 79 bis les impone la obligación de mantener adecuadamente informados en todo momento a estos clientes, información que no solo ha de ser 'imparcial, clara y no engañosa,' (ordinal 2) sino que además ha de ser adecuada al cliente de modo que le permita '...

comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de producto financiero que se ofrece, pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa..' Este precepto se complementa en su desarrollo reglamentario con lo establecido en el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, cuyo art 64 viene a exigir a la entidad que en su trato con el cliente y dependiendo de su conceptuación como minorista o profesional, explique de forma detallada las características del producto financiero que se ofrezca o demande y los riesgos inherentes a su contratación para que la decisión de inversión por parte del cliente pueda ser fundada.

El deber de información exige también que la entidad de inversión valore los conocimientos y experiencia en el ámbito financiero del cliente, a efectos de cerciorarse si posee capacidad para comprender las características de un concreto producto de inversión y los riesgos que lleva aparejados; esto es, en definitiva, si es adecuado para el cliente y a tal fin el art 79 bis .7 LMV que reproduce el art 19.5 de la Directiva 2004/39/ CE, exige la elaboración de un test de conveniencia.

En relación con el asesoramiento financiero, su contenido viene sancionado legalmente en el art 63 .1.g) de la Ley de Mercado de Valores, reproduciendo el concepto acogido por el art 19.4 de la Directiva antedicha, que describe este servicio tanto desde una perspectiva positiva de lo que se entiende por asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', como desde un punto de vista negativo o excluyente 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

La labor de asesoramiento exige de la entidad que presta el servicio, recabar información específica sobre el cliente mediante la realización de un test de idoneidad que ha de abarcar no sólo los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto que se pretenda contratar, -equivalente al test de conveniencia- sino que ha de ampliarse a la ' situación financiera y los objetivos de inversión de aquél (el cliente), con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que más le convengan' -art 76 bis.6 LMV- Y en la delimitación de ambos conceptos la STS de 20 de enero de 2014 acogiendo la Jurisprudencia comunitaria (STJUE de 30 de mayo de 2013) sostiene que '... la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' En el supuesto sometido a consideración de este Tribunal, ha de concluirse, con la sentencia de instancia, que la parte actora por sus antecedentes personales -Dª Patricia de ochenta y dos años al tiempo de contratar las preferentes, jubilada de su trabajo en una compañía eléctrica- en contraposición a la imagen de avezada inversora sostenida por la demandada, presentaba un perfil netamente conservador, siendo inconcebible que por su escasa experiencia inversora - limitada en cantidades no significativas a obligaciones de Aucalsa y participaciones preferentes de Endesa-, excepción hecha de las participaciones preferentes de Caja Madrid, pudiera demandar motu proprio un producto complejo de alta volatilidad y no publicitado, como el de las participaciones preferentes sino que, por el contrario, la decisión de su compra debió obedecer en exclusiva a la concreta y directa recomendación del personal de la Caja y a la confianza depositada en la entidad a la que había entregado la custodia de sus ahorros.

De lo anterior se colige que la tarea llevada a cabo por Caja Madrid en relación con la suscripción por las hermanas Patricia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas constituyó un auténtico asesoramiento financiero en el sentido legal antes expuesto, no siendo obstáculo para esta conceptuación la falta de reflejo documental, habida cuenta además del principio de libertad de forma consagrado en el art 1278 del Código Civil, ni así tampoco la ausencia de una remuneración específica que el banco debiera percibir por su actuación asesora, por cuanto que el beneficio para la entidad devendría de la captación de fondos derivados de la operación.

Y partiendo de esta actividad asesora en cuanto a recomendación personal y directa de este producto financiero como adecuado al perfil inversor de la demandante, queda constatado el incumplimiento por Bankia de las obligaciones que le competen a tenor del art 79 bis 6 LMV y art 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión, al omitir la realización del test de idoneidad sobre la situación financiera y los objetivos de inversión perseguidos por el cliente con la finalidad de conocer, junto a su capacidad para comprender la dinámica y su experiencia en relación con un producto de inversión concreto, la situación financiera (recursos económicos, patrimonio etc.) y los objetivos de inversión (especialmente respecto de la asunción de riesgos o pérdida de la inversión) para que la operación pudiera ser recomendada o desaconsejada.

En este sentido, la defensa de la recurrente respecto del cumplimiento de su obligación de informar a la actora con entrega de la documentación exigible, la realización del test de conveniencia (que se aporta como Documento 5 con la contestación a la demanda) pierden su eficacia si se analiza el contenido de los citados documentos: - En primer término no consta que se haya cumplido con el deber de clasificación del cliente que exige el art 78 bis.1 LMV, pues la catalogación como minorista o profesional no aparece practicada a la demandante y en consecuencia no ha quedado demostrado por la entidad bancaria. No obstante lo anterior, no es cuestionable la condición de cliente minorista de la actora a tenor del ordinal 4 del artículo 78 bis citado, por no concurrir en ella ninguno de los presupuestos legalmente previstos para su catalogación como cliente profesional.

Sin embargo, esta catalogación como sujeto de máxima protección, no guarda correlación lógica con el lenguaje enrevesado y difícilmente comprensible para un lego en materia de inversiones bancarias empleado en el test de conveniencia que se le efectúa el 22 de mayo de 2009 y se acompaña como documento núm.

5 a la contestación a la demanda en el que -además- las opciones elegidas aparecen impresas del mismo modo que el resto del cuestionario, -lo que prima facie excluye una lectura personal anterior a la consignación de las respuestas-.

Así, se consigna que era conocedor de la terminología sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, y de los aspectos necesarios de la naturaleza y características de los activos de renta fija (aunque las participaciones preferentes no tienen esta naturaleza sino que han sido calificados como un 'producto híbrido') o que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución del producto, como la naturaleza de la Deuda Perpetua, o que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y también del comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro, (características que además, no concurren en las participaciones preferentes).

Resulta inverosímil que estas respuestas puedan ser atribuibles a Dª Patricia al estar redactado el cuestionario en términos tan complicados por la utilización de tecnicismos que difícilmente podría ser comprendido por persona que no fuera versada en la materia y desde luego, ininteligible para cualquier individuo de nivel medio como la demandante en el proceso, lo que pugna de forma palmaria con la finalidad del test, que no es otra que evaluar los conocimientos que el cliente posee en el ámbito financiero para valorar si tiene capacidad para comprender las características y riesgos que lleva aparejados el producto ofertado, siendo inconcebible que el resultado en relación con la Sra Patricia pudiera ser el de 'Conveniente' y acorde la inversión a su perfil conservador; más aún cuando el propio test adolece de imprecisiones e induce a confusión cuando se refiere a activos de renta fija, que no responden a la naturaleza de las participaciones preferentes como producto híbrido renta fija/ renta variable.

Expuesto lo anterior, queda evidenciado que el test de conveniencia realizado deviene de todo punto insuficiente para cumplir con los exigencias impuestas por el art 79 bis,7 LMV a Caja Madrid como prestataria del servicio de inversión, de conocer la capacidad y experiencia del cliente en relación con las participaciones preferentes ofertadas, para poder asegurarse que comprende los riesgos inherentes al producto en la medida a que viene obligada por los arts 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, para evaluar la conveniencia de la inversión.

En particular, en lo atinente a la información sobre conocimiento y experiencia del cliente el art 74 del Real Decreto mencionado exige incluir, como datos relevantes '...a) los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y período durante el que se haya realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...'.

Materias que no aparecen clarificadas en el cuestionario a que fue sometido - Respecto del documento aportado con el núm.6 por la demandada encabezado como 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJAMADRID 09', rubricado por Dª Patricia también el día 22 de mayo de 2009, en el que se reconoce información sobre el riesgo elevado del instrumento financiero, la posibilidad de pérdidas etc..., no se incide en él como un documento esencial o de importancia máxima para el cliente, pues carece de todo relieve tipográfico que es de uso común cuando se trata de llamar la atención de algún aspecto relevante.

Por el contrario, se utiliza letra pequeña en su impresión y sin ningún tipo de separación entre sus distintos parágrafos, debiendo reputarse como un escrito tipo puesto a la firma del cliente junto al resto de la documentación el mismo día de la contratación y cuya finalidad no era tanto informar al cliente de los riesgos propios del producto, cuanto servir de documento exonerador de responsabilidad de la entidad frente al mismo, en caso de reclamación.

-Ha de destacarse asimismo que entre el elenco de documentos informativos en los que la apelante trata de justificar la adecuada información dada al cliente, incide junto con el anterior, en la entrega al cliente - que niega en la demanda, aunque su rúbrica el 22 de mayo de 2009 aparece al pie del documento, a diferencia del relativo a las obligaciones subordinadas- de un Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II ( documento núm. 4 de la contestación), sobre las características de la inversión en preferentes, en el que se utilizan términos y expresiones poco asequibles al ciudadano medio no versado en materia financiera, incluido el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad de los ejercicios 2007 y 2008, cuya lectura solo podría ilustrar a quien poseyera específicos conocimientos contables.

De igual modo se emplea una redacción que matiza sus aspectos desfavorables, pues al Riesgo de Perpetuidad se objeta la eventualidad de amortización por la entidad percibiendo el valor nominal más la remuneración no satisfecha. Al peligro de no percibir rendimientos en caso de que la entidad no obtenga ganancias ni poder reclamar los no percibidos, se contrapone a continuación los elevados beneficios distribuibles obtenidos por Caja Madrid en años anteriores con una simulación del monto a repartir a los preferentistas; y la posibilidad de pérdida de la inversión que eufemísticamente denomina 'Riesgo de absorción de pérdidas' se configura como un 'supuesto extremo de insuficiencia patrimonial', y va referido únicamente a la liquidación de las participaciones por un valor inferior al nominal, sin incluir la coyuntura de pérdida total.

Como síntesis de lo anteriormente analizado, se aprecian notables deficiencias en la obligación del banco de informar a su cliente con términos claros y accesibles a su entendimiento que la inversión a realizar en participaciones preferentes y deuda subordinada, constituía unos productos complejos [ y así ha de calificarse al no estar incluido legalmente entre los no complejos que se relatan en el art 79 bis.8 a ) LMV y no concurrir las condiciones establecidas en sus apartado i) ii) e iii) ], en la calificación como 'Conveniente' al perfil inversor de la ahora apelada y en la recomendación específica de este producto, sin incidir de forma adecuada en los riesgos de pérdida del numerario invertido, en la posibilidad cierta de no percibir rendimientos si la entidad no obtenía beneficios y en el carácter perpetuo de la inversión, cuya amortización transcurridos cinco años quedaba al arbitrio de la entidad, o la dificultad de recuperar la inversión al tener que ser vendidas en mercados secundarios. En definitiva, que no era un producto apropiado para el demandante.

Además, habida cuenta de su labor asesora en los términos en que quedó fijada al comienzo de este apartado, la entidad de ahorros incumplió de forma notoria la obligación legal que le viene impuesta por el art 79 bis.6 LMV de conocer mediante la realización del test de idoneidad junto a la capacidad para comprender la dinámica y la experiencia en relación con un producto de inversión concreto, la situación financiera (recursos económicos, patrimonio etc) y los objetivos de inversión (en especial respecto de la asunción de riesgos o pérdida de la inversión) para que la operación pudiera ser recomendada o desaconsejada.

Tras el análisis efectuado, hemos de considerar que la Juez de primer grado efectúa un análisis de los documentos probatorios aportados por ambos litigantes, que interpreta de modo lógico, distribuyendo de forma adecuada la carga de probar que compete a cada parte procesal, lo que lleva a la conclusión de que la valoración que realiza del elenco probatorio obrante en autos se ajusta a las reglas de la sana crítica ( art316.2 y 376 LEC) y no resulta en absoluto irracional o ilógica ( art 218.2 LEC), sino que ha de ser compartida en esta instancia

QUINTO.-Se aduce asimismo en el escrito de apelación, que las clientes (demandante y su causante) eran perfectas conocedoras de las características de los Títulos, que adquirieron con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero, entrañando un mayor riesgo que el de un simple depósito, siendo de su exclusiva responsabilidad el haberlo contratado.

Se reitera de nuevo por la parte apelante que la información ofrecida fue suficiente para comprender las características y riesgos del producto, invocando en apoyo de su argumentación la STS 245/2017 de 20 de abril que pone de manifiesto que las potenciales infracciones en el test de conveniencia e idoneidad no implican per se un vicio en el consentimiento, pues aunque pudiera presumirse la existencia de error, el mismo queda desvirtuado por la prueba del ofrecimiento anticipado y suficiente de información sobre los riesgos de la contratación, pues la entrega de la documentación informativa con la suficiente antelación permite fundamentar que la entidad ha cumplido con su deber.

En relación a este punto, parte la sentencia invocada del supuesto de hecho acreditado en la instancia y reconocido en grado de apelación, de la recepción por el cliente de información detallada sobre las características y riesgos inherentes al instrumento financiero con la suficiente antelación; presupuesto que no concurren en el caso sometido a decisión de esta Sala en el que, como se ha expuesto ut supra, tanto el test de conveniencia como la entrega del folleto informativo y la comunicación sobre los riesgos asociados tuvo lugar el 22 de mayo de 2009, esto es, el mismo día en que se cursó la orden de suscripción de las participaciones preferentes en su cuantía más elevada, por cuanto que el monto de las adquisiciones efectuadas en fecha 25 de mayo fue sustancialmente inferior; no habiendo quedado demostrado tampoco, la experiencia inversora de la actora, que se tiene por confirmada en la sentencia reseñada, sin que esta resolución del Alto Tribunal se aparte del pacífico criterio jurisprudencial sobre la esencialidad del deber que compete a la entidad que presta servicios de inversión de proporcionar al cliente minorista una información precontractual completa, comprensible y con la suficiente antelación, para que el inversor pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa sobre las características y riesgos aparejados al instrumento financiero de que se trate.

Sobre la repercusión que la deficiente información por parte de las entidades que prestan servicios de inversión pueda tener en el error padecido por el cliente la STS 580/2017 de 25 octubre, tributaria del criterio plasmado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 viene a recordar "En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza".

La presunción de consentimiento viciado por error en caso de incumplimiento por la entidad financiera de su deber de informar al inversor no profesional y de evaluar la adecuación e idoneidad del producto de inversión a los intereses del cliente y a su capacidad financiera y finalidad perseguida con el negocio, supone una inversión en la carga de la prueba de conformidad con la previsión legal contenida en el ordinal segundo del art 386 LEC , por lo cual, incumbe a la entidad que presta el servicio acreditar que el cliente minorista era completo conocedor de los elementos esenciales del instrumento de inversión, consciente de los riesgos concretos derivados de la operación y adecuado a su capacidad y perfil inversor; no habiéndose articulado por la ahora apelante prueba alguna dirigida a justificar tales extremos.

A juicio de la Sala, la ausencia de un estudio previo sobre el perfil de la actora y su causante y la contravención por Caja Madrid de su deber de informar -en los términos en que han sido analizados en el fundamento Cuarto y en los que se incidirá a continuación- a la demandante de manera fácil y asequible al escaso nivel de conocimientos del cliente en materia de transacciones financieras, determinó que se formaran una representación errónea del contenido y de las implicaciones de la adquisición de estas participaciones preferentes, -que la parte configuraba como una inversión segura en condiciones ventajosas, con un interés inicial más elevado y total disponibilidad-, estando motivada esta imagen distorsionada por la ausencia de una explicación clara sobre sus riesgos, de los que no consta que fuera informada verbalmente con antelación a su adquisición, y dado que toda la información precontractual fue facilitaba y firmada el mismo día de suscripción de los títulos -en el caso de autos el 22 de mayo de 2009-, el conocimiento posterior de los riesgos resultaba inoperante ante la irrevocabilidad de la orden que aparece en el impreso.

Por consiguiente, ante la información parcial y sesgada proporcionada por el gestor bancario, al omitir que se trataba de un producto de alto riesgo con posibilidad de no percibir la remuneración en caso de pérdidas, el carácter perpetuo de la inversión e incluso la eventualidad real de pérdida de importe total de la inversión, hacen presumir que la representación mental que pudieron hacerse las clientes respecto del producto financiero al que iba a destinar su dinero, al igual que en relación con los títulos de obligaciones subordinadas, fuera de todo punto equivocada y directamente inducida por las explicaciones obtenidas por parte de quien tenía legalmente el deber de procurar que comprendieran el alcance, los términos de su inversión y esencialmente los riesgos que asumía al contratar.

Y este error del cliente, que recae sobre los elementos esenciales del contrato, tales como el carácter perpetuo o los riesgos asociados a la inversión y pervierte el consentimiento prestado por la ahora apelada, ha de ser calificado de sustancial, por cuanto que de haberlos conocido con anterioridad no hubiera dado lugar a su celebración, excusable y relevante, por lo que resulta ajustada a Derecho la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia ( arts. 1.265 y 1.300 CC), con las consecuencias restitutorias que prevé el art 1.303 CC, que conlleva la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la demandada Bankia S.A.



SEXTO.- La desestimación íntegra del recurso planteado, determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada ( art 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Bankia S.A., contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 943/2016 en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Madrid, Confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.