Sentencia CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 282/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46147-41-2-2016-0005635
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 282/2018- S -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001198/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA
Apelante: D. Eduardo .
Procurador.- Dña. MARIA MELLADO CANET.
Apelado Dña : Dolores Y D. Estanislao .
Procurador.- D JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS.
SENTENCIA Nº 313/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
ORTIZ ROMANI, los autos de Juicio Ordinario - 001198/2016, promovidos por D. Eduardo contra Dña
Dolores Y D. Estanislao . sobre 'acción de prestación de hacer ', pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por D Eduardo , representado por el Procurador Dña. MARIA MELLADO
CANET y asistido del Letrado Dña. ROSARIO ROMERO SANCHIS contra Dña Dolores Y D. Estanislao ,
representado por el Procurador D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y asistido del Letrado D. ALFREDO
REIG CAPUZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA, en fecha 14.2.2018 en el Juicio Ordinario - 001198/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Mellado Canet, en nombre y representación de D. Eduardo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra,con imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D Eduardo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña Dolores Y D. Estanislao . .. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16.7.2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO. - La representación procesal de D. Eduardo formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Lliria en fecha 14 de febrero de 2018 por la que se desestimaba la acción de prestación de hacer interpuesta por el actor apelante contra D. Estanislao y Dª. Dolores .

La sentencia de instancia, tras razonar la naturaleza medianera del muro que divide la propiedad de las partes del presente procedimiento, desestimó la pretensión, inicialmente de reparación y posteriormente de demolición del muro medianero, por falta de acreditación de la existencia de daños. Y, en cuanto a los cipreses, partiendo de su naturaleza privativa, se razonó la falta de concreción de la normativa aplicable, en cuanto a la distancia de plantado, y la ausencia de precisión de la cantidad a reclamar en concepto de poda, desestimando igualmente el abono del acta notarial al no haber acreditado una negativa de parte del demandado-apelado.

La parte demandante-apelante impugna la desestimación de la demanda manifestando que el muro no era medianero, sino propiedad de la parte ahora apelada, que determinadas pruebas documentales y periciales fueron incorrectamente inadmitidas, y que las pruebas testificales fueron incorrectamente valoradas por la juez a quo en lo relativo a la apreciación de la prescripción de la acción y a los requerimientos previos a los demandados.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Expone que la parte demandante ejercitó en todo momento una acción relativa a un muro medianero, y que la apreciación de la prueba de la juez a quo se hizo conforme al principio de inmediación, las reglas de la sana crítica la lógica y el sentido común, haciendo una valoración conjunta de todos los medios de prueba presentados. Añade que, de hecho, el recurso no concreta el error en la valoración de la prueba, pues se limita a indicar que no está de acuerdo con la juzgadora, pero sin indicar el error cometido por la misma.



SEGUNDO. - Inadmisión de la prueba documental El art. 460 LECdispone que '1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1º.- Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2º.- Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3º.- Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho términos siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad'.

Como sustento de su recurso, el recurrente aportó una factura acreditativa del gasto supuestamente realizado, amparada con la correspondiente declaración anual de operaciones con terceras personas del año 2016, el listado de asientos contables, y un informe pericial cuya pertinencia resultaría de las alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda.

La prueba documental aportada ya fue propuesta y denegada en primera instancia y, reiterada la petición en segunda instancia, fue rechazada mediante Auto de 22 de mayo de 2018, debiendo estarse a lo allí resuelto.



TERCERO .- Cuestión jurídica debatida Antes de entrar en el examen de la valoración de la prueba, hay que dejar sentado, en línea con lo apuntado por el órgano jurisdiccional sentenciador, que la acción ejercitada, en todo momento, estuvo relacionada con un muro calificado expresamente por la parte demandante, tanto en el encabezamiento como a lo largo de su escrito de demanda y en los fundamentos de derecho, como medianero.

Revisadas las actuaciones, se aprecia por la Sala que, de manera evidentemente errónea e incorrecta, la parte demandante no utilizó la denominación de muro medianero en un sentido jurídico sino para hacer referencia al muro que separaba ambas propiedades. A pesar de ello, en los fundamentos de derecho hizo referencia a los artículos relativos a la servidumbre de medianería.

Pese a esa evidente imprecisión jurídica, en la audiencia previa se llegó a delimitar como primera cuestión controvertida la naturaleza jurídica del muro existente entre las propiedades de las partes del presente procedimiento.

La discrepancia de la parte demandante, negando el carácter medianero del muro, vendría relacionada con el hecho de que dicho muro fue construido por los demandados y es idéntico en toda la propiedad, no solo en la parte que linda con la propiedad del demandante. Alega que si fuera medianero hubiera sido construido por ambos propietarios.

Partiendo del hecho de que la propia parte demandante admitió que el muro en cuestión separaba ambas propiedades, entraría en juego la presunción de medianería contenida en el artículo 572 del Código Civil . Y como tal presunción, incumbía a la parte demandante la aportación y demostración de un signo exterior contrario a la existencia de tal medianería, tal y como contempla el artículo 573 del Código Civil .

Sin embargo, nada de eso se acreditó en la instancia, tal y como razonó la Juez a quo, cuyos acertados razonamientos esta Sala comparte íntegramente.

Ello comporta la desestimación de este primer motivo de apelación.



CUARTO .- Valoración de la prueba Para entrar a hacer una valoración de la prueba, con carácter previo, hay que fijar los términos en que dicha valoración tiene lugar en la segunda instancia.

El art. 456 LECestablece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras del Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ª de 27 de noviembre de 2013(ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Una vez concretados los términos del análisis procede hacer una valoración de la prueba aportada a autos y esta valoración nos lleva a mantener la conclusión alcanzada por la juez a quo.

En efecto, la parte apelante hace referencia en distintas ocasiones a lo largo del recurso a su desacuerdo con la juez a quo, remitiéndose en todo momento a las pruebas documentales (pericial, factura, listado de asientos contables y declaración de operaciones con terceras personas) que según ella acreditarían sus pretensiones. Sin embargo, rechazadas dichas pruebas en primera y segunda instancia, hay que considerarlas inexistentes a efectos del presente recurso.

En relación con las declaraciones testificales, la valoración efectuada por la Juez a quo se estima coherente y lógica, habida cuenta que el testigo que depuso a instancia de la parte demandante era un trabajador del propio actor, y admitió que no presenció personalmente las conversaciones con los demandados, habiendo sido propuesto para declarar únicamente sobre los trabajos que llevó a cabo, consistentes en la poda de los cipreses, careciendo de conocimientos técnicos para pronunciarse sobre el mal estado del muro.

En cuanto a los testigos propuestos por los demandados, no consta que fueran tachados por el demandante, ni se aportaron pruebas para desacreditar su credibilidad. El primero de ellos, Leoncio , expuso claramente el tiempo en el que conocía la existencia de los cipreses en la propiedad de los demandados, declaración que vino corroborada por el Sr. Maximino . Por otro lado, en el escrito se afirma, sin justificación probatoria alguna, que uno de los testigos, el Sr. Onesimo depende laboralmente de la parte demandada.

Sin embargo, examinadas las actuaciones resulta claramente que dicho testigo se limitó a confeccionar un presupuesto para la realización de una poda, pero no consta en modo alguno que esté vinculado laboralmente a la parte demandada, en los términos que prevé la legislación laboral, es decir con sujeción a criterios de dependencia y ajenidad, por mucho que el mismo se haya estado ocupando del jardín de los demandados durante tres años, tal y como admitió en la vista.

De esta manera, partiendo de la naturaleza medianera del muro, la obligación de hacer (reparación o derribo) requería de un esfuerzo probatorio de la parte demandante, tendente a la acreditación de unos daños en el muro necesitados de intervención, que en el caso de autos no se ha producido.

Ello comporta la desestimación de este motivo de apelación.

Restaría por analizar la cuestión relativa a la poda de los cipreses. En este punto, no obstante compartir los razonamientos del Juez a quo en cuanto a la falta de constancia de requerimientos previos a los demandados-apelados, no se comparte la consecuencia que se alcanza.

De entrada hay que dejar sentado que la parte demandante no aportó la correspondiente ordenanza municipal, de la que se infiriera, en su caso, una distancia mínima de plantación o la obligación de los dueños de arrancar los árboles, cipreses en este caso, plantados a menor distancia de la permitida. Y tampoco acreditó en modo alguno la distancia a la que estarían plantados los cipreses, como razonadamente expuso el Juez a quo.

No obstante, partiendo de la obligación de los demandados, al amparo del artículo 592 del Código Civil , de mantener los cipreses en un estado tal que no cause perjuicios al fundo vecino, el propietario de éste, llegado el caso, tenía derecho a exigir que se cortara aquello que invadía su propiedad.

En efecto, no desconoce esta Sala que la limitación del dominio de los artículos 591 y 592 del Código Civil busca la protección del colindante y por tanto intenta impedir no el ejercicio del derecho de plantación, sino su abuso. Dichas normas limitan así el ejercicio del dominio dentro de ciertos límites por causar consecuencias dañinas, o como ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1998 , aquéllas recogen una regla de vecindad relativa a distancias, establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter rústico y agrario, aunque hoy en día sea aplicable, siempre que se reúnan determinadas condiciones, a otros ámbitos, como son el de las urbanizaciones privadas ( STS de 28 de mayo de 1986 ) o incluso el urbano ( STS de 19 de mayo de 1989 ).

Y en el caso de autos, los demandados, en el escrito de contestación a la demandada, admitieron que se había efectuado la poda de los cipreses, discrepando sin embargo del importe reclamado. Es evidente que no puede admitirse una reclamación económica basada en un presupuesto elaborado por el propio demandante, pero no lo es menos que los trabajos de poda efectivamente se llevaron a cabo, de manera pública y notoria (documento 4 de la contestación) y que consta un importe cierto y determinado por la realización de ese tipo de trabajos (documento 9 de la contestación), de ahí que deba modificarse en este punto la Sentencia de instancia, condenando a los demandados a abonar al demandante la cantidad de 720 euros, más IVA.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente el recursode apelación y se revoca parcialmente la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Lliria, condenando a los demandados a abonar al demandante la cantidad de 720 euros, más IVA por los trabajos de poda de los cipreses, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada parcialmente la apelación, cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad, tanto de la primera como de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

UNICO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Eduardo contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Lliria en fecha 14 de febrero de 2018 , que se REVOCA PARCIALMENTE, condenando a los demandados a abonar al demandante la cantidad de 720 euros, más IVA por los trabajos de poda de los cipreses, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, debiendo cada parte abonar sus costas y las comunes por mitad, tanto de la primera como de la segunda instancia.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.