Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 355/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 313/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

DON LAUREANO FRANCISCO MARTÍNEZ CLEMENTE

DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a catorce de Mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 355/2019, los autos de Modificación de Medidas(Contencioso) procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 1837/2017, entre partes, de una, como parte apelante Don Fructuoso, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Pilar Rubio Mañas y dirigida por el Letrado Don Alfredo Berbel Santas, y de otra, como parte apelada Doña Amalia representada por el Procurador de los Tribunales Doña Marta Díaz Martínez y dirigida por el Letrado Don Antonio Jesús Ruano Tapia, siendo parte el Ministerio Público.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma Sra Magistrada-Juez, en funciones de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 647/2018 con fecha 23 de Noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª PILAR RUBIO MAÑAS, en nombre y representación de D. Fructuoso, contra Dª. Amalia, decretando no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas aprobadas en sentencia de guarda y custodia de fecha 16 de febrero de 2015, debiendo mantenerse aquellas íntegramente.

No procede condena en costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada y al Ministerio Fiscal, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia que desestimó la petición de custodia compartida como modificación del régimen de custodia existente anteriormente. Por el apelante, padre de la menor, se interesa que se modifique lo acordado en sentencia del año 2105 en que regulaba las relaciones paterno filiales, atribuyendo la custodia a la madre y se establezca ahora un sistema de guarda y custodia compartida, por entender que es procedente debido a que considera que concurren las circunstancias para ello al haber tenido otra hija que va al mismo colegio y así tener mayor facilidad para relacionarse con sus hijas.

La sentencia recurrida ha valorado las circunstancias de los progenitores y, en particular, las circunstancias del padre en relación con sus hijas menores, así el hecho de que el horario de padre muy extenso perjudicaría este sistema de guarda compartida, además de que en la exploración de la menor esta manifestó su interés en continuar con su madre al estar más con sus abuelos que con el padre y desear continuar con la custodia de su madre. En consecuencia, atribuye la custodia a la madre, al considerar poco adecuado ese sistema de custodia compartida en este caso, a pesar de sus ventajas, optando por mantener la custodia a la madre con un régimen de visitas del padre amplio.

SEGUNDO-Con carácter previo debemos de señalar que, por lo que hace a la valoración de la prueba, esta sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Conforme a dicha doctrina se estima ponderada el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia a la madre por las razones que se exponen en la sentencia, lo que permite al padre tener unas relaciones amplias con su hija. Se atribuya a la madre la custodia en atención al interés del menor y a las circunstancias que analiza la sentencia, que el recurrente intenta sustituir por su criterio basado en su interés de que se cambie la situación existente tras la separación y sentencia en que se aprobó un régimen de custodia aceptado de mutuo acuerdo. No podemos olvidar que en el tema de la atribución de la guarda y custodia debe de ser tenido en cuenta, como hace la sentencia recurrida, el interés del menor, o favor filii que aparece recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, el art. 92 del C. Civil y la Ley de Protección jurídica del Menor, además de la abundante jurisprudencia sobre el particular de la que destacaremos la sentencia del T S de 11 de marzo de 2010 en donde ya se afirma que 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Sobre el sistema de custodia compartida la Sala primera ha declarado en la reciente sentencia de 14 de octubre de 2015 la reiterada postura de que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menoresque van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 ..' Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menory este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

En este caso las hija menor ha tenido que padecer un continuo trasiego de ir al domicilio paterno, en donde su hermana menor no le facilita hacer sus tareas, pues 'le molesta' como dijo en la exploración, además de quedar en manos de sus abuelos paternos que la llevan y traen al colegio, viendo al padre muy pocas horas por su horario laboral, todo lo cual resulta de dicha acta de exploración. Esta Sala conoce la doctrina de la Sala Primera favorable al sistema de custodia compartida, que no requiere una dedicación exclusiva del padre al cuidado de los hijos puesto que normalmente se tiene al apoyo de los abuelos, pero no puede soslayar las referidas circunstancias concurrentes en este caso, en cuanto que hacen muy difícil en estos momentos el compaginar dicho sistema con la oposición de la menor por motivos fundados, que demuestran un acierta madurez de la misma, como se analiza en la sentencia recurrida, cuya confirmación se ha interesado por el Ministerio Fiscal, resultando acreditado que el sistema ahora solicitado es rechazada por la hija mayor, entre otros motivos por tener que convivir largos periodos de tiempo con una hermana de mucha menor edad, fruto de otra relación. Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', y en este caso ese interés expuesto por el padre resulta contradictorio con los intereses de la menor a la vista de las circunstancias expuestas, por lo que no debemos desestimar el recurso por considerar que por las circunstancias laborales del padre, por la continua entrega a los abuelos de la menor, así como la oposición de la misma, hacen aconsejable mantener el sistema actual de custodia, sin que la necesaria convivencia entre hermanos se resienta al mediar un amplio régimen de visitas.

TERCERO.-- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en atención a la naturaleza de los derechos en litigio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia nº 647/18 dictada con fecha 23 de Noviembre de 2018, por la Ilma. Sra Magistrada-Juez, en funciones de refuerzo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas(Contencioso) nº 1837/17 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.