Sentencia Civil Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 700/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00313/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000769
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2017
Recurrente: Raimundo
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: JOSE MARIO ARGUELLES CEREZO
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 NUMERO Nº NUM000 DE GIJON
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: JOSE CARLOS COSTALES FERNANDEZ
SENTENCIA nº. 313/2019
PRESIDENTE; ILMO. SR. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 74/2017, procedentes del JDO. PRIMERA

INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
700/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Raimundo , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JOSE MARIO ARGUELLES CEREZO,
y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 NUMERO Nº NUM000 DE GIJON , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN SUAREZ PONCELA, asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS
COSTALES FERNANDEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia 12 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1.- La estimación de la demanda formulada por Dº Juan Suárez Poncela, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, frente a Dº Raimundo , declarando la falta de derecho de éste a tener en su posesión la documentación propia de la Comunidad, y condenándole a la entrega a la actora de toda la documentación de que se halle en su poder, referida a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 .

Asimismo, condeno a Dº Raimundo a las costas de este procedimiento, causadas por la demanda principal.

2.- La desestimación de la demanda reconvencional formulada por Dº Alfredo Villa Álvarez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Raimundo , absolviendo a la demandada, la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, de las pretensiones contra ella ejercitadas; y condenando al demandado reconviniente, Dº Raimundo , a las costas del procedimiento, causadas por la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Raimundo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, frente a D. Raimundo , declarando la falta de derecho de éste a tener en su posesión la documentación propia de la Comunidad, y condenándole a la entrega a la actora de toda la documentación de que se halle en su poder, referida a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , con imposición de costas al demandado y desestima la demanda reconvencional formulada por la representación de D. Raimundo , frente a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, con imposición las costas de la misma al demandado reconviniente.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D.

Raimundo , opuso el derecho de retención que asiste al demandado en su triple condición de poseedor de buena fe ( art. 453 del Código Civil), mandatario de la Comunidad ( art. 1730 del CC) y depositario de sus instrumentos de administración ( art. 1780 del CC), por cuanto el demandado es acreedor por el gasto desembolsado en nombre de la Comunidad que acreditan los documentos 3 y 5 de los aportados con el escrito de contestación; se cuestiona la imposición de las costas de la demanda principal conforme a lo relacionado en el suplico de dicha demanda; y en cuanto a la demanda reconvencional reitera los argumentos de que la convocatoria se practicó por comunicación anónima; no cumple el requisito de estar pedida por la cuarta parte de los propietarios; y no contuvo la preceptiva relación de quienes no estaban al corriente en el pago, así como la imposición de la costas de reconvención por existencia de dudas de hecho.-

SEGUNDO.- Al igual que realiza la Sentencia de instancia, analizaremos en primer lugar los argumentos contenidos en el recurso sobre los defectos de la convocatoria de la junta de propietarios de fecha 18 de abril de 2016 que tenía por objeto la remoción del presidente D. Raimundo , y el nombramiento de una nueva Junta directiva, dado que caso de apreciarse la nulidad denunciada, la demanda principal debiera ser desestimada.

En primer lugar se reitera que la convocatoria de la junta extraordinaria es nula porque se practicó por comunicación anónima, por cuanto no contiene copia de firma alguna, ni membrete, ni identificación de la persona que ha de asumir las responsabilidades de lo que dice, considerando que no es correcto apreciar que el art. 16 de la LPH no impone la firma, pues ordena que 'lo pidan' algunos propietarios, y nada pide quien nada firma y que dicha firma en la convocatoria, bien del autor de la comunicación, bien de los convocantes, se constituye en la única declaración de voluntad admisible para configurar el acto de la convocatoria, y al obviarla, la Sentencia vulnera los arts. 1261-1 del Código Civil, pues no concurre consentimiento, y 1262, párrafo primero, pues deja de concurrir la aceptación sobre la cosa y la causa.

No pueden compartirse los argumentos vertidos por el recurrente, en primer término como bien señala la Sentencia de instancia el art. 16 de la Ley de propiedad Horizontal no señala entre los posibles requisitos de la convocatoria de una junta de propietarios la firma de los convocantes en los supuestos en que lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación, sino que indica que debe contener indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, así como la relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2 de la LPH.

Junto a ello debe tenerse presente que la ausencia de un normal funcionamiento de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, puesto que la última Junta celebrada (antes de la ahora impugnada) lo fue en fecha 25 de mayo de 2012, siendo ya Presidente D. Raimundo y las últimas cuentas aprobadas se corresponden con el ejercicio de 2011 -lo que supone un claro incumplimiento de los dispuesto en el art. 16.1º de la LPH que establece que la junta de propietarios debe reunirse al menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas-.

La convocatoria a la Junta General Extraordinaria del 25 de abril de 2016 fue enviada por burofax a D. Raimundo consta remitida y encabezada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , número NUM000 de Gijón, contienen el lugar, día y hora de la celebración en primera y segunda convocatoria, el orden de día (remoción del presidente por incumplimiento de la entrega de cuentas de ejercicios 2012 a 2015 ambos inclusive y nombramiento de nueva Junta Directiva) e indicación de que al no haber cuentas aprobadas desde 2011 no se puede dar cumplimiento a la relación de moroso y junto a ello se acompañaba un listado con indicación de los convocantes y su inmueble así como la cuota de participación que ostentaba cada uno de ellos, señalándose asimismo que los documentos con las correspondientes firma manuscritas ' estarán a su disposición para su revisión y comprobación, el día de la reunión', por lo que debe considerarse que dicha convocatoria reunía los requisitos legales exigidos máxime teniendo en cuenta la situación de paralización desde el año 2012.

Asimismo se cuestiona por el recurrente que se de validez al pliego de firmas aportado por la Comunidad de Propietarios con el escrito de contestación a la reconvención, dado que dicho pliego se aporta a autos un año después de celebrada la Junta y que en la convocatoria se señala que dicho pliego no iba a estar disponible hasta el día de su celebración y que no se incorporó al acta de presencia notarial. Tampoco puede acogerse dicho argumento, por dos razones fundamentales, el notario al redactar el acta de presencia de la Junta no cuestionó dicha circunstancia y únicamente requirió antes de la celebración de la Junta la relación de los propietarios con las cuotas de participación de los distintos componentes mediante requerimiento cursado al ahora demandado reconviniente, y en segundo término dado que D. Raimundo optó por no asistir a dicha Junta pese a estar convocado, y que hubiera podido comprobar en ese acto la existencia del correspondiente listado debidamente firmado y su correlación la relación nominativa aportada con la convocatoria.-

TERCERO.- La Sentencia de instancia determine que el número de propietarios necesarios para llevar a cabo la convocatoria ha de ser de 33 propietarios entendiendo que los convocantes según el listado adjunto a la convocatoria son 31 y por tanto insuficientes para convocar, y que se asigna como propietarios de unos inexistentes NUM001 y NUM002 del portal NUM003 ; NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM001 , NUM001 y NUM002 del portal NUM009 ; y estudio NUM010 , cuyos coeficientes por tanto no pueden ser computados; y a la propietaria del NUM011 del portal NUM003 le corresponde un porcentaje del 1,36 % en vez del 1,43 % que se le hace constar, por lo que tampoco se obtiene el 25 % de las cuotas de participación a que se refiere el art. 16-1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Tal como correctamente señala la Sentencia de instancia el art. 16 de la LPH la Junta de propietarios se reunirá cuando lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación, es decir que se trata de dos supuestos o mayorías alternativas, bastando cualquiera de ellas para que sea válida la convocatoria.

En cuanto al primero de los supuestos, que lo soliciten la cuarta parte de los propietarios, ha de considerarse que se cumple dicho requisito, ya que sería necesario 33 propietarios que lo soliciten, lo cual acontece por cuanto se corresponden 37 de los propietarios solicitantes de la convocatoria con los que figuran en el listado aportado en el acto de Audiencia Previa, sin que puedan excluirse como pretende el recurrente a aquellos propietarios que aun no constando su firma aparecen identificados por su DNI o aquellos en que firma su representante ( STS de 29 de abril de 1991 y 5 de febrero de 1992).

Se reitera por el recurrente que la convocatoria no contenía la preceptiva relación de los propietarios que no estaban al corriente en el pago de las deudas vencidas, ni advirtió de la correspondiente privación del derecho de voto, y que las deudas certificadas no han sido negadas de contrario, y las certificaciones presentadas como documentos números 9 y 11 no han sido impugnadas en el procedimiento, por lo que no cabe declarar desvirtuado su valor probatorio.

Efectivamente en la convocatoria de la Junta General Extraordinaria del 25 de abril de 2016 no se expresa la relación de los propietarios que no se encontraban al corriente de pago, haciéndose constar que ' dado que no hay cuentas aprobadas desde 2011 hasta la fecha, no se puede privar de voto a los deudores por lo cual se excusa lo establecido en el artículo 15.2 de la LPH ...', lo cual fue admitido por el ahora recurrente en su escrito de contestación a la demanda, y tal como razona la Sentencia de instancia, el hecho de no haberse aprobado las cuentas durante más de cuatro ejercicios, al no haber convocado D. Raimundo en su condición de Presidente y Secretario de la Comunidad de propietarios, justifica el que no se pudiera cumplir con el requisito del art. 16.2 de la LPH, careciendo de valor probatorio la mera certificación unilateral aportada por él mismo, sin justificación alguna de las supuestas deudas que en la misma se reflejan, ya que las cuentas de la comunidad no han sido aprobadas desde el ejercicio de 2012 y no se aporta ningún soporte documental que acredite dichas supuestas deudas, máxime cuando tampoco se acredita por el recurrente que dicha omisión haya tenido incidencia sobre el régimen de mayorías exigible para la válida adopción de los acuerdos impugnados; por lo que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

CUARTO.- Se vuelve a insistir en el recurso que D. Raimundo tiene derecho a retener la documentación en su triple condición de poseedor de buena fe ( art. 453 del Código Civil), mandatario de la Comunidad ( art. 1730 del CC) y depositario de sus instrumentos de administración ( art. 1780 del CC), por cuanto el demandado es acreedor por el gasto desembolsado en nombre de la Comunidad que acreditan los documentos 3 y 5 de los aportados con el escrito de contestación.

Tampoco puede acogerse dicho motivo puesto que el gasto a que se refiere es la factura emitida por el Notario de fecha 13 de mayo de 2016 correspondiente al acta de notificación y requerimiento instado por D. Raimundo a la entidad Liberbank, S.A., al objeto de que se le restaurase las facultades de disposición en relación a las cuentas de comunidad de propietarios abiertas en dicha entidad; y ello por cuanto obedece a un acto unilateral del mismo al no reconocer la validez de la remoción del cargo de presidente de la Comunidad, por lo que no le asiste derecho alguno a retener la documentación de la comunidad obrante en su poder en su condición de anterior Secretario de la Comunidad de propietarios ( art. 19 de LPH).-

QUINTO.- Por último se cuestiona la imposición de las costas de primera instancia, tanto por la estimación de la demanda principal como por la desestimación de la reconvención, en el primer caso por entender que en la demanda la relación de documentos que se señala no era enunciativa sino una petición concreta y la estimación de la demanda debe entenderse como parcial, y en relación a la reconvención por la existencia de dudas de hecho.

Procede desestimar dicho motivo por cuanto en la demanda se solicita que D. Raimundo que se declare la obligación del mismo de devolver a la comunidad de propietarios demandante toda la documentación que, relacionada con la misma, obre en su poder y concretamente se enumeran una serie de documentos, libro de actas, código de identificación fiscal, contratos de suministros y servicios de la Comunidad, detalle de ingresos y gastos mensuales, extractos bancarios, etc; documentación que entra dentro lo dispuesto en el art.

19.4 y 20.e )de la LPH como obligado a conservar por el Secretario de la Comunidad de Propietarios, y que en definitiva engloba toda la documentación de la comunidad que obre en su poder, debiendo considerarse enunciativa la relación de documentos que se realiza en el suplico de la demanda.

Tampoco cabe apreciar la existencia de dudas de hecho en relación a la reconvención formulada, ya que como hemos señalado reiteradamente estas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial, basadas en una gran dificultad para determinar la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión; sin que en el presente supuesto se concreten en el recurso cuales pueden ser las dudas de hecho que justificasen la no imposición de costas en la instancia, remitiéndose únicamente a los argumentos vertidos en el recurso, y esas invocadas dudas no son apreciadas por esta Sala puesto que no cabe apreciar una mayor complejidad al presente asunto más allá de las dudas normales que existen en toda contienda judicial, razones que conllevan a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Raimundo contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018 dictada en autos de procedimiento ordinario 74/17 tramitados en el Juzgado de primera instancia 11 de Gijón que SE CONFIRMA, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.