Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 96/2018 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148007739
Recurso de apelación 96/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 824/2014
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Consumidores.
SENTENCIA núm. 313/2019
Composición del Tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJOO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Parte apelante: Banco Pastor- Grupo Banco Popular.
Letrado: Miguel A.Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Parte apelada: Agustín .
Letrada: Noelia Navas Gombau.
Procurador: Alex Martínez Batlle.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de julio de 2017.
Parte demandante: Agustín .
Parte demandada: Banco Pastor- Grupo Banco Popular.
En Barcelona, a 21 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Agustín contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, y en su virtud se declara la nulidad, por abusiva, de la denominada 'cláusula suelo', inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 14 de julio de 2003, condenando a la demandada a devolver al actor las cantidades que indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato ex art. 1.303 del CC .

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial ex art. 1.100 y 1008 CC . Con condena en costa '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Agustín , ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general de la contratación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada desde el 14 de julio de 2003. Solicitaba la declaración de nulidad de la citada cláusula del contrato y la condena al banco a restituirle las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la citada cláusula, con imposición de las costas procesales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia o prejudicialidad civil por estar el juzgado mercantil num. 11 de Madrid analizando una acción colectiva en relación con la misma cláusula suelo incorporada por la misma entidad financiera. Oponía también la validez de la cláusula suelo por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS y por existir información precontractual .

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula suelo, con condena en costas a la parte demandada.

4. El recurso de la demandada se funda en un error en la valoración de los medios de prueba considerando que de esta se desprende efectivamente que la cláusula supera el doble control de transparencia.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO.-Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. No podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). No existe, en definitiva, el menor indicio de que los demandantes hubieran podido influir en la supresión de la cláusula.

15. No cuestionamos que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor.

Ahora bien, aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,65 puntos porcentuales) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay cinco páginas. Es más, intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

16 . Aunque la parte demandada aportó junto con su escrito de contestación a la demanda la oferta vinculante, como documento número 6, y cuyo contenido coincide con el de la propia escritura, dicho documento no consta entregado a la parte actora y tampoco suscrito por éste, por lo que nos impide valorar su contenido y, lo que es más relevante, constatar si, en algún momento, se entregó al prestatario con antelación suficiente.

17 . No hay constancia en autos de documentos en los que se refleje la información precontractual ofrecida por Banco Pastor a la parte demandante. Sin embargo, la parte demandada aportó dos grabaciones (documentos 4 y 5) que, una vez revisadas, nos permiten tener por acreditado que la actora recibió una amplia información de las cláusulas que incluiría el contrato, entre ellas la cláusula limitativa de los tipos de interés: En la primera de las grabaciones, que es de 7 de julio de 2003 (siete días antes de la firma del préstamo), la empleada de Banco Pastor repasa las condiciones de la hipoteca que se va a suscribir. El repaso de esas condiciones sólo puede entenderse si el solicitante del préstamo dispone de una copia de esas condiciones para poder realizar el punteo. El contenido de la grabación acredita suficientemente que el hoy demandante seguía con atención las indicaciones de la informante, lo que permite considerar que recibió un grado de información detallado sobre la cláusula que ahora cuestiona.

En la segunda de las grabaciones, de 9 de julio, la empleada del Banco Pastor (Sra. Micaela ) realiza una serie de precisiones a partir de la minuta que, sin lugar a dudas, remitió al cliente, que observa que en el borrador había un error en la determinación del interés aplicable. El cliente advierte el error y solicita la rectificación. La Sra. Micaela acepta las observaciones y se compromete a remitir nueva minuta.

Estas dos grabaciones permiten no sólo tener por acreditado el grado de información recibida por el prestatario sobre el contrato, sino que, además, son un indicio claro de que antes de producirse el contacto se remitió documentación escrita.

En la primera de las grabaciones se hace mención expresa a la cláusula limitativa de los tipos de interés y en la segunda no aparece referencia a la cláusula, lo que puede considerarse un principio de prueba de que la parte demandante conocía que había esta limitación o suelo y que no le generaba dudas.

Por lo tanto, la falta de documentos previos no permite afirmar que el prestatario no tuviera información y que esta fue completa, y era perfectamente conocida por el actor, lo que supone, que la cláusula suelo fue incorporada al contrato de forma transparente.

Todo ello determina la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.-Costas procesales .

18. Pese a estimar el recurso de apelación, y al desestimarse, por ende, la demanda, de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la LEC , no ha lugar a la condena en costas al apreciar la existencia de dudas de hecho.

19. En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con el artículo 398 y 394 de la LEC , al estimar el recurso de apelación no ha lugar a su condena, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Pastor- Grupo Banco Popular contra la sentencia de 31 de julio de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por Agustín contra Banco Pastor- Grupo Banco Popular, sin condena en costas ni en la instancia ni en esta alzada, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.