Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 318/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011653
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000864 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: RAMON UÑA PIÑEIRO
Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑES
Recurrido: Florian
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 313/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ
PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERO FOJÓN
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000864 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000318 /2019, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO, S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON UÑA PIÑEIRO, asistido por el Abogado D. PABLO BORJA
VALVERDE MONTAÑES, y como parte apelada, Florian , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre NULIDAD
DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 27 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 BIS de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO:- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Florian , frente a IBERCAJA BANCO, S.A., con los siguientes pronunciamientos.

- DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta - salvo los apartados a) y e) - y Sexta Bis - números 1 y 11 - insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 30 de julio de 2001.

- CONDENO a IBERCAJA BANCO, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura Cláusulas Quinta - salvo los apartados a) y e) - y Sexta Bis - números 1 y 11 -, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

- CONDENO a IBERCAJA BANCO, S.A. a abonar a la parte actora un total de 356,74 EUROS desglosados de la siguiente forma: · 210,49 EUROS por aranceles de notaría.

· 104,42 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

· 41,83 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA- -Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación se formula por la entidad bancaria demandada, IBERCAJA BANCO S.A., según se indica en disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia 'referente a la cláusula de gastos de formalización de la escritura, así como en lo que respecta a las consecuencias de la misma, que en lo que en el caso que nos ocupa, se traduce en los pronunciamientos sobre prescripción'. Subsidiariamente, se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas.

En consecuencia, solicita que, estimándose el recurso, se acuerde desestimar íntegramente la acción de restitución de los gastos abonados, sin imposición de costas ni de la instancia ni de la apelación a ninguna de las partes

SEGUNDO.- Díes a quo para el ejercicio de la acción de restitución.

La cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sección Cuarta, en sentencias de fechas 22 de noviembre de 2018 (núm. 383/18), 19 de enero de 2019 (núm. 16/19), y 23 de abril de 2019 (núm.156/19 y 159/19), en el sentido de estimar que el plazo prescriptivo de la acción restitutoria, que es el general previsto para el ejercicio de las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil, se inicia en la fecha del pago de los gastos cuya restitución se reclama. Y ello en los siguientes términos: ' 15. La regla del artículo 1969 del CCLegislación citada conforme a la cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, sitúa el dies a quo en la fecha en que los consumidores realizaron los pagos a que se refiere la demanda, que es cuando se agotaron los efectos que los consumidores asumieron en virtud de una cláusula que, en realidad, era ya inicialmente nula. Si desde que el contrato se celebró es posible ejercitar la acción de nulidad y hemos establecido que su vinculación funcional con la acción de remoción no impide considerar su distinta naturaleza ni someterlas a distinto régimen jurídico, no podemos compartir la tesis que sostiene la sentencia apelada con arreglo a la cual el plazo prescriptivo de la acción de remoción solo se inicia cuando se declara judicialmente la nulidad de la cláusula. Sostener tal cosa equivale a dotar de eficacia a una cláusula nula por el periodo que media entre la celebración del contrato y la declaración de nulidad, y pervierte la acción de nulidad por infracción de ley aproximándola a una suerte de acción rescisoria, destructora de los efectos de un negocio jurídico inicialmente válido y eficaz. Además, como dice la ST de la Sección 9ª de la A.P. de Valencia de 1 de febrero de 2018 , de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

16. Algunas autorizadas opiniones doctrinales, centradas en el aspecto subjetivo de la posibilidad del ejercicio de la acción, sitúan el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de la publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015 Jurisprudencia citada, que se pronunció en el marco de una acción colectiva sobre la validez de la cláusulagastos. En nuestro criterio, esa tesis no es tampoco admisible por cuanto dota a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de un valor normativo del que legalmente carece y conduciría además a un marco de discusión en el que cada consumidor podría mantener viva su acción de remoción aduciendo su desconocimiento de la doctrina jurisprudencial'.

Siguiendo dicho criterio, estimamos que el caso de autos la acción de restitución ha prescrito, en tanto que los gastos que se reclaman en la demanda originados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2001, a la vista de las fechas de las facturas aportadas se habrían efectuado en el año 2001 (de gastos notariales de 30 de julio de 2001, del Registro de la Propiedad de 27 de agosto y 16 de octubre de 2001, y de gestoría de 18 de octubre de 2001), y, que, a la fecha de la reclamación extrajudicial, el 19 de mayo de 2017, habría trascurrido el plazo de quince años previsto en el art. 1964, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre.



TERCERO. - Costas de primera y segunda instancia y depósito.

La demanda, como resultado del recurso de apelacion, queda parcialmente estimada, puesto que, al estimarse la prescripción de la acción de reintegro, no acogemos la peticion de condena a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, siendo el económico el verdadero interés que subyace en este procedimiento. En consecuencia, conforme al art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no debe efectuarse imposición de costas a la parte demandada.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA S.A. contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña en los autos de que este rollo dimana, la revocamos en el único sentido de declarar prescrita la acción de remoción de efectos y reclamación de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha de 30 de julio de 2001, con lo que absolvemos a la entidad demandada de la petición de condena que, con relación al reintegro de tales gastos, se dedujo en la demanda; sin efectuar imposición e costas ni en primera ni en segunda instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.