Sentencia Civil Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 190/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0159374
Recurso de Apelación 190/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 810/2017
IMPUGNANTE: Dña. Genoveva
PROCURADOR. Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
APELANTE: BANCO POPULAR
BANCO SANTANDER
PROCURADOR: EDUARDO CODES FEIJOO
CAJA MAR
PROCURADOR D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
SENTENCIA nº 313/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMA/O SRA./SR. MAGISTRADA/O:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
SIENDO MAGISTRADO PONENTE: D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores
Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre contratos
en general, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
demandante-impugnante Genoveva , representada por la Procuradora Dª. Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón
de Guevara y asistido del Letrado D. Martín de la Herrán Sabick, y de otra, como demandados-apelantes

CAJAMAR, representada por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll y asistida del Letrado D. Francisco Jesús
Barrena Benito. BANCO POPULAR, BANCO SANTANDER representados por el Procurador D. Eduardo
Codes Feijoo, y asistidos por el Letrado D. Agustín Souviron Schimpf

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, en fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª Genoveva , representada por la Procuradora Dª VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA contra BANCO POPULAR, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, debo condenar a ésta a que abone a la actora la suma de 22.035,39 euros, intereses legales desde 30/6/2017 hasta su pago '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Dª Genoveva interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco Popular, S.A., y Cajamar manifestando que en el mes de junio del año 2004 suscribió contrato con la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., para adquirir una vivienda número NUM000 , bloque NUM001 , del desarrollo inmobiliario que estaba llevando a cabo bajo la denominación de DIRECCION000 NUM002 . El plazo para la finalización de las obras se estimó en veinte meses desde el acta de replanteo, habiendo abonado a cuenta un total de 26585,39 € mediante tres pagos. El primero de ellos ingresado en Cajamar el 13 de mayo de 2004, con un importe de 4500 €; el segundo, de 9000 €, ingresado en el Banco de Andalucía, posteriormente Banco Popular, S.A., el 24 de junio de 2004; finalmente, el tercero de 13035,39 €, también ingresado en el Banco de Andalucía el 26 de noviembre de 2004. El incumplimiento del contrato de compraventa, tras entrar en concurso la mercantil promotora, provocó que no llegase a ser ejecutada la obra, por lo que, al amparo de la Ley 57/1968, se solicitaba de las entidades demandadas el reintegro de las sumas entregadas a cuenta, solicitando a ambas de manera solidaria 4500 € de principal y 2421,92 € de intereses devengados hasta la fecha de interposición de la demanda y al Banco Popular, además, al pago de 22085,39 € de principal, más 11622,72 € de intereses devengados hasta ese momento.

Por el Banco Popular Español, S.A., se contestó a la demanda interpuesta manifestando que esa entidad era un tercero por completo ajeno al contrato de compraventa concertado entre la demandante y Aifos. En segundo lugar, se rechazó que el objeto de la vivienda adquirida fuera a destinarse a domicilio de la actora pues se trataba de un complejo hotelero en el conjunto residencial DIRECCION000 NUM002 del término municipal de Mijas, bajo la regulación del artículo 36 de la Ley 12/1999 de Ordenación del Turismo en Andalucía sobre Establecimientos Hoteleros. No resultaba a juicio de esa parte de aplicación la Ley 57/1968. En todo caso se negaba igualmente cualquier intervención de esa entidad en la percepción de las sumas reclamadas, por lo que se interesó la desestimación de la demanda interpuesta con condena en costas para la parte actora.

Cajamar contestó a la demanda interpuesta manifestando que nunca tuvo intervención o conocimiento alguno de los contratos de compraventa y que la única suma ingresada por un importe de 4500 € se verificó el 13 de mayo de 2004, es decir, con anterioridad a la compraventa. No se expidió posteriormente un aval, una póliza de afianzamiento colectivo, ni se abrió una cuenta especial en esa entidad, por lo que carecía de cualquier tipo de control o intervención respecto de esos importes, por todo lo cual consideró inaplicable la Ley 57/1968, alegando la falta de legitimación pasiva, e interesando la desestimación de la demanda interpuesta.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid dictó sentencia el 13 de noviembre de 2018 estimando parcialmente la demanda interpuesta y condenando al Banco Popular a que abonase a la actora 22035,39 €, más los intereses legales desde el 30 de junio de 2017 hasta el completo pago. En segundo lugar, condenó a Cajamar al pago de 4500 €, más los intereses legales desde el 12 de septiembre de 2017, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. El Banco de Santander, S.A., como consecuencia de la fusión por absorción del Banco Popular Español, S.A., interpuso recurso de apelación contra esta sentencia alegando, como primer motivo de recurso, la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 por tratarse de un apartamento turístico.

En segundo lugar, respecto de los pagos y los incumplimientos, se indicaba en el recurso que la documental incorporada en el período probatorio había justificado que los 13085,39 € pagados mediante descuento el 13 de agosto de 2004, se ingresaron en Caixanova, entidad ajena al Banco de Andalucía, pese a lo señalado en la demanda, por lo que no podía ser responsable de sumas entregadas en terceras entidades. Además, se destacó que la propia demandante había dejado de pagar determinadas cantidades de las letras aplazadas.

En tercer lugar, se alegó que la responsabilidad de la apelante debía en todo caso quedar limitada a los ingresos percibidos en cuentas de la promotora dentro de esa misma entidad, de modo que no podía hacerse extensiva a entidades terceras y pagadas con carácter previo a su intervención de la emisión del aval.

Dª Genoveva se opuso al recurso de apelación interpuesto entendiendo ajustadas a derecho a las valoraciones incluidas en la sentencia apelada e impugnó la sentencia exclusivamente en el pronunciamiento relativo a intereses y costas, y únicamente respecto del Banco de Santander, S.A., por lo que el pronunciamiento en cuanto a Cajamar devino firme. En cuanto a los intereses se entendía que debían devengarse desde la fecha de los respectivos pagos, y no en los términos recogidos en la sentencia apelada, de conformidad con lo previsto en la Ley 57/1968. En segundo lugar, se consideraba procedente la condena en costas de las partes demandadas, que se había descartado en la sentencia apelada al entender parcialmente estimada la demanda por haber rechazado el pago de los intereses reclamados.

Admitida a trámite la impugnación, se presentó escrito alegaciones por Cajamar y por el Banco de Santander, S.A., en los que interesaron la desestimación de la impugnación y la confirmación en esos aspectos de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Aplicabilidad de la Ley 57/1968 al contrato. El recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander cuestionaba, en primer lugar, la aplicabilidad al presente caso de la Ley 57/1968 al tratarse de un apartamento turístico sometido a la Ley 12/1999, de 15 de diciembre de Turismo de Andalucía, siendo su destino la explotación económica en los términos previstos en el artículo 36 de esa ley. Sobre esa base, se recordaba la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el sentido de que la protección dispensada por la Ley 57/1968 únicamente lo sería para las viviendas cuyo destino sea residencia de los compradores.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es que el contrato incorporado en el período probatorio, tras el requerimiento formulado a los administradores concursales de Aifos, permitió conocer el contrato de compraventa de 26 de mayo de 2004 (folio 338) en el que se reflejaban las condiciones particulares y las condiciones generales. Respecto de las condiciones particulares, se identificaba como objeto del contrato una vivienda sita en el conjunto residencial DIRECCION000 NUM002 , en el término municipal de Mijas, con una superficie de 158,13 metros cuadrados construidos, al margen de las zonas comunes. En cuanto a las condiciones generales, la cláusula sexta ya reflejaba la garantía por las sumas entregadas conforme a la Ley 57/1968. En ningún momento se hace referencia a que se trate de una vivienda destinada a la explotación económica, independientemente del entorno en el que esa vivienda estuviera situado, pues ya se han dictado numerosas resoluciones por el Tribunal Supremo reconociendo la protección al amparo de la Ley 57/1968 sobre compras verificadas al amparo de la normativa de aprovechamiento compartido.

En efecto, pese a lo alegado por la parte apelante, debe entenderse que la aplicación de la Ley 57/1968 resulta en este caso incuestionable por los siguientes motivos.

Primero. Las partes dejaron estipulado en el contrato que todas las sumas entregadas estarían avaladas y bajo la cobertura de la mencionada norma legal. En este sentido, como se indicó anteriormente en la cláusula sexta del contrato se recogía que se garantizaba la devolución de la totalidad de las sumas entregadas, más los intereses correspondientes. En consecuencia, el propio contrato asume que es una operación bajo la cobertura de la norma legal mencionada, puesto que en el mismo se determinaba de manera expresa que las cantidades estarían avaladas bajo las premisas y protecciones que otorga esa norma.

Aunque no sea determinante a los efectos de su aplicabilidad, sí que existe un acto expreso en tal sentido refrendado, además, por los acontecimientos posteriores.

Segundo. Se argumenta por la parte demandada que no se adquirió una vivienda destinada al alojamiento permanente o circunstancial, sino una unidad dentro de un complejo hotelero que iba a ser explotado. Sin embargo, de la lectura del contrato se desprende, por un lado, que, en efecto, se promovía un aparta-hotel que formaba parte de una unidad destinada a la explotación, pero ello no obsta a que lo transmitido fuera un apartamento concreto y debidamente identificado.

En definitiva, el hecho de que ese apartamento se integre dentro de una unidad de servicios propios de un aparta-hotel no obsta a que tenga identidad propia como inmueble y que, al margen de los servicios prestados. Que tuviera que asumir su uso o explotación en el marco de un conjunto de servicios que se integraban en el mismo, no obsta a que haya de concluirse se trata de una vivienda que podría ser utilizada por ella, por alguien de su entorno familiar o ser destinada a ser puntualmente arrendada, lo que tampoco excluiría la aplicación de la mencionada norma legal.

Tercero. Aunque el contrato firmado no quedase bajo la cobertura de la Ley 42/1998, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, derogada por la vigente Ley 4/2012, lo cierto es que los derechos reconocidos las obligaciones asumidas por ambas partes se asemejan en su naturaleza a los casos de adquisiciones de inmuebles para su aprovechamiento por turno, tal y como en aquella norma se contemplan, respecto de los cuales ya se pronunció el Tribunal Supremo entendiendo que sí que estarían bajo la cobertura de la Ley 57/1968. En tal sentido se argumentaba en la sentencia de 25 de octubre de 2011 que 'La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 .

Debe apreciarse una absoluta identidad de razón en los argumentos recogidos en la citada sentencia del Tribunal Supremo que justificaba la aplicación de la Ley 57/1968 en esos casos y el que es objeto de este proceso. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25, del 15 de enero de 2016, señalaba que 'La esencia del litigio objeto de estudio se encuentra en determinar si los demandantes compraron las unidades de alojamiento hotelero como inversores o para su uso personal o familiar parcial u ocasional en concurrencia con la explotación por cesión a terceros fuera de esos periodos. (...). De acuerdo con ello, es cierto que se describe el establecimiento donde se hallan los alojamientos como un establecimiento hotelero, de los comúnmente conocidos como aparta-hotel, pero en realidad se trata de auténticas viviendas de dos dormitorios, salón, cocina, baño completo y aseo, tal como se aprecia en los planos adjuntos a los contratos, es decir, con todos los elementos básicos, necesarios y habituales para que una familia desarrolle su vida y satisfaga cuanto precise sin necesidad de servicios externos. Y también lo es que estaba desde un principio previsto su uso por los propios adquirentes sin perjuicio de la cesión en arrendamiento a terceros, de lo que se encargaría la empresa explotadora. En los contratos de compraventa ya se indica la suscripción de un documento donde se regula el régimen de ocupación. Esta circunstancia pone de relieve un dato fundamental: la finalidad de la promoción no era construir un aparta-hotel con inversión ajena destinado sin más al reparto de beneficios, para lo cual habría bastado constituir una entidad societaria, sino que los inversores, al recibir la propiedad de las viviendas, podían disfrutar personalmente de su ocupación. El dato tiene especial sentido por tratarse de un edificio situado en zona vacacional y ser extranjeros los compradores, lo cual dificulta el uso permanente pero justifica la utilización circunstancial'.

En definitiva, el elemento esencial que debe ponderarse es la finalidad con que se verificó la compra, si se trataba de un inversor profesional o un consumidor que, como esta última resolución destacaba, pretendiese destinarlo a su uso personal o familiar parcial, en concurrencia con la explotación por cesión a terceros fuera de esos periodos. Por ello, debe concluirse que, en base a las circunstancias anteriormente expuestas, no puede prosperar este motivo de recurso y, por tanto, deben compartirse los argumentos de la sentencia impugnada en el sentido de que resulta aquí de aplicación la Ley 57/1968.



CUARTO.- La responsabilidad del Banco de Santander, S.A. por las sumas recibidas de la compradora. El segundo y tercer motivos de recurso se centraron en que la sentencia condena a la parte apelante a abonar la suma de 22035,39 € en base a que fueron ingresados en las cuentas del Banco de Andalucía, según se desprende de lo reflejado en el documento número 4 de la demanda. Según ese documento (folio 35) Dª Genoveva había abonado la reserva en Cajamar el 13 de mayo de 2004, verificando un segundo ingreso de 9.000 € el 24 de junio de ese mismo año en la cuenta del Banco de Andalucía. Por último, se había ingresado el importe de una letra de cambio convencimiento el 27 de octubre de 2004 el día 26 de noviembre de ese mismo año en el Banco de Andalucía, con un importe de 13035,39 €. Sin embargo, en la certificación expedida con la por la administración concursal (folio 341) se recoge una información distinta respecto de esa letra puesto que se señala que se había ingresado en Caixanova a través de una póliza de descuento el día 13 de agosto de 2004.

De ambos documentos se deriva una clara contradicción que no permite la estimación de la demanda en este extremo. Se argumenta por la parte apelada en tal sentido que, por un lado, el Banco de Santander no había aportado el extracto de la cuenta corriente que necesariamente obraba en su poder y, además, que en todo caso sería responsable en su condición de avalista por la totalidad de las sumas abonadas durante la promoción.

Pues bien, pese a que hayan podido aportarse extractos de cuentas en otros procedimientos, lo cierto es que en el presente caso esa prueba deviene innecesaria ante la certificación expedida por los administradores concursales. Este documento, emitido por quienes ostentan el cargo en el procedimiento judicial correspondiente, únicamente puede reflejar la información obrante en el marco del procedimiento concursal debidamente cotejada y contrastada con los archivos de la que en su día fue promotora inmobiliaria.

Así pues, confirmado que la letra de cambio fue descontada para ser ingresada a través de una tercera entidad, debe tenerse por acreditada esa circunstancia y, por tanto, debe también concluirse que no puede entenderse justificado, como se señala en la demanda, que el Banco de Andalucía fuese receptora de la cantidad reseñada en el contrato y documentada en la letra de cambio.

Por otra parte, se alude a la existencia de un aval, que convertiría a la entidad apelante en solidariamente responsable de todas las sumas entregadas. Pues bien, el hecho de que se abonasen sumas con anterioridad excluye la garantía del aval sería un contrasentido pues, en definitiva, lo que debe examinarse es si el aval tiene cobertura suficiente respecto de las sumas abonadas y, especialmente, la segunda cuestión planteada, relativa a si puede ser extensivo a sumas recibidas a través de otras entidades de las que estas son responsables en función de una disposición legal, como ha quedado anteriormente expuesto.

Pues bien, debe tenerse al respecto en cuenta la doctrina jurisprudencial que ha venido entendiendo que la responsabilidad no podrá ser extensiva a los supuestos en que la entidad financiera carece de control sobre las cantidades ingresadas, como señalaron las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2016 o 28 de febrero de 2018. Siendo así, y salvo disposición específica o alusión concreta en el aval, carece de sentido que, más allá de la cuantía, pueda extenderse la cobertura a sumas que se desconocen ingresadas en otras entidades y que no están sujetas a ningún tipo de mecanismo de control, independientemente de que estuvieran dentro de los límites cuantitativos en la emisión de avales. Ya se indicó anteriormente que las sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015, señalaron que los anticipos ingresados por el comprador se encontraban garantizados por el asegurador o avalista, aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor, pero siempre que lo fueran en la misma entidad bancaria.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2016, señaló, con cita de la sentencia del Pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, que el art. 1 de la Ley 57/1968 'impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran percibir los fondos posteriormente'. Precisamente por ello, la financiación del proyecto o la emisión posterior de avales son ya operaciones que deben considerarse al margen de las dos primeras entidades, por lo que la responsabilidad de Bankia como avalista debe quedar circunscrita a las sumas recibidas en esa entidad, siempre dentro de los límites del propio título, en el que ninguna alusión se hace a las otras entidades y a esos importes.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de 17 de julio de 2018, señaló en un caso análogo que 'Consta acreditado que los Cooperativistas demandantes ingresaron las cantidades anticipadas para la adquisición de las viviendas en la cuenta corriente que la Cooperativa tenía en CaixaBank, durante un periodo de tiempo anterior al 30.1.2008, fecha en la que la otra demandada, Caja Cantabria (hoy Liberbank) concedió una línea de avales y aperturó una cuenta especial, (...). Todas las aportaciones cuyo reintegro reclaman los actores constan hechas en la Caja Municipal de Burgos y con anterioridad a la fecha de apertura de la línea de avales(...).

En consecuencia, por aplicación de la doctrina expuesta la entidad que debe responder frente a los cooperativistas es la entidad Caja de Burgos (hoy Caixabank SA) por ser la entidad depositaria de las cantidades ingresadas por aquéllos, aunque no se efectuasen en una cuenta con carácter especial, no quedando liberada de su obligación legal aun cuando la entidad Liberbank otorgarse la línea de avales y aperturase una cuenta especial, pues ésta responderá, según lo indicado en la STS de 16.1.2015 , de las cantidades depositadas en la cuenta especial o en cualquier otra cuenta abierta en dicha entidad en la que los cooperativistas pudieran haber ingresado sus anticipos , estén o no avaladas y con independencia de que sea o no la financiadora de la promoción.(...) En esta línea ya nos hemos pronunciado en un asunto idéntico al presente en la sentencia 383/2015 de 30 de noviembre de 2015 y más recientemente en la sentencia n º 205 /2016 de 23 de mayo (...), la responsabilidad de la entidad financiera debe limitarse a los anticipos que se ingresan en su cuenta y sobre los cuales puede tener conocimiento y control, y ello sin que pueda extenderse a los anticipos que se ingresen en la cuenta de otra entidad financiera, sobre los cuales no puede tener conocimiento y control, de tal forma que si existen varias entidades financieras en las que se abren cuentas y se ingresan anticipos sin que se exija la prestación de las garantías de la Ley 57/68 la responsabilidad de las mismas respecto al adquiriente que realiza los ingresos será una responsabilidad mancomunada por los importes que se ingresan en la respectiva entidad, pero no una responsabilidad solidaria entre todas las entidades en que se realizan los ingresos de anticipos, pues la responsabilidad de la entidad sólo es solidaria junto con la promotora o cooperativa de viviendas y frente a al adquiriente que ingresa los anticipos.' En parecidos términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de abril de 2018, aludiendo a la sentencia del Tribunal Supremo 468/2016, de 7 de julio y su Auto aclaratorio de 6/6/2016, que fijó la línea jurisprudencial seguida por esa Audiencia Provincial, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, concluyó que 'El artículo 1 de la misma (alude a la Ley 57/1968) impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran recibir los fondos posteriormente. En definitiva, no cabe aplicar esta norma y exigir la responsabilidad a la entidad financiera que, como la recurrente, es distinta de aquélla a través de la cual la promotora percibió las cantidades entregadas por los adquirentes, cooperativistas'.

Recientemente esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 24 de enero de 2019, Sección 9ª, analizando un caso análogo de esa misma Cooperativa alcanzó idénticas conclusiones razonando: 'La STS de 19 de septiembre de 2018, número 503/2018, recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 )'.

Declaración aplicable a los ingresos realizados por los cooperativistas en la cuenta de Bankia con posterioridad a la suscripción del primer aval o fianza. Bankia debe responder de esas cantidades ingresadas en la propia entidad, como avalista ( artículo 1.1ª de la Ley 57/1968 ), pero no de las ingresadas (anteriormente) en otras entidades (Caja España y Caixabank). Ni existía el aval de Bankia cuando se realizaron los ingresos en Caja España y en Caixabank ni, por esa razón y por ser entidades distintas de Bankia, esta podía ejercer ninguna clase de control sobre las cantidades ingresadas, no siendo por tanto responsable de la devolución de las mismas. Lo que impone desestimar el recurso de la parte actora'.

En definitiva, la emisión de los avales no determina que el Banco de Santander, S.A. deba hacerse solidariamente responsable de las sumas entregadas a la otra entidad demandada, sin que, además, se haya impugnado en tal sentido la sentencia para interesar la condena solidaria de ambas, tal y como se había solicitado en la demanda y que fue denegado en el fallo de la sentencia al limitar la responsabilidad de cada entidad a las sumas revividas de la compradora.

Por último, la parte apelante aludía al hecho de que se había producido un previo incumplimiento de la demandante al no pagar las restantes letras de cambio previstas en el contrato, tal y como se reseña en la certificación de la administración concursal. Sin embargo, no sólo debe tenerse en cuenta que ese incumplimiento se produce ante una situación en la que la parte actora carecía de garantías respecto a las sumas entregadas al no iniciarse las obras, sino que en todo caso la cláusula novena de las condiciones generales estipulaba el derecho de la promotora de exigir el cumplimiento o la resolución contractual. No consta que en este caso hiciese ninguna comunicación en tal sentido, sino que, más bien al contrario, tras la declaración del concurso se produjo la resolución anticipada de todos los contratos, como quedó debidamente justificado por la documentación incorporada por la administración concursal.

Así pues, debe concluirse en relación a este segundo y tercer motivos de recurso, analizados conjuntamente en este fundamento jurídico, que la parte apelante debe ser considerada responsable únicamente de las sumas que pudo percibir, pero no de las depositadas en terceras entidades, no siendo solidaria responsable por la emisión del aval, de modo que la demanda solo puede ser parcialmente estimada por la cantidad depositada en la cuenta del Banco de Andalucía por un total de 9000 € el día 24 de junio de 2004, pero no por la suma restante, debiendo revocarse, en consecuencia, la sentencia dictada al limitar a ese importe la responsabilidad de la entidad apelante.



QUINTO.- Los intereses y costas objeto de la impugnación. Seguidamente debe analizarse la impugnación de la parte apelada, centrada en el pronunciamiento sobre intereses y costas. Lo primero que debe destacarse es que, pese a las alegaciones formuladas por Cajamar a la impugnación, lo cierto es que el escrito de impugnación delimitó claramente su objeto, señalando que únicamente se impugnaba el pronunciamiento judicial, tanto respecto de los intereses como de las costas, en cuanto al Banco de Santander, pero no respecto de Cajamar. El principio de congruencia de las resoluciones judiciales limita, pues, el análisis que seguidamente debe realizarse y el correspondiente pronunciamiento a la condena relativa al Banco de Santander, puesto que el pronunciamiento en cuanto al principal, intereses y costas respecto de Cajamar devino firme al no ser objeto del recurso de apelación, ni tampoco de la impugnación, como ha quedado expuesto.

Centrada de la cuestión en esos términos, y respecto de los intereses, debe estimarse la impugnación pues esta misma cuestión ha sido ya resuelta en anteriores ocasiones por este tribunal, en sentencias como la de 25 de junio de 2018, entendiendo que conforme a la Ley 57/68 se debe proceder a la restitución de las prestaciones que fueron objeto, con los intereses devengados por la entidad bancaria responsable. Se deberán devolver las cantidades recibidas con los intereses desde su percepción reponiendo a la parte en el momento anterior a su entrega tratándose no de una indemnización por daños y perjuicios que se deban liquidar y reclamar para el devengo de interés, sino que estamos ante un supuesto especial de rescisión o resolución contractual tutelada por ministerio de la ley en la que rescindido el contrato por incumplimiento del comienzo de las obras o de la entrega a plazo, se deben restituir las cantidades entregadas resolviéndose el contrato y por lo tanto llevando aparejada la devolución de las cantidades con los intereses desde su percepción como efectos de la rescisión del contrato, y no como efectos de una supuesta mora en el cumplimiento de su obligación de pago.

Así lo señala la STS 540/13 que anuda los intereses no a la mora sino como fruto del dinero entregado en un determinado momento. La restitución integra o total implica la devolución de la prestación dineraria acompañada de sus correspondientes intereses desde la entrega de las cantidades. En otro caso las previsiones de la Ley 57/68 y de la Ley de Ordenación de la Edificación serían superfluas, de esta forma se compensa también la perdida (y por el contrario el beneficio) de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimientos a la parte obligada, estando ante una rescisión de contrato que lleva implícita una resolución por incumplimiento de la obligación de plazo de entrega o de comienzo de las obras del art. 1.124 CC tutelada por las disposiciones legales de protección del consumidor de vivienda. La restitución integra y la protección integra del consumidor sólo pasa por la devolución del dinero con los correspondientes intereses desde su entrega, no de otra forma se puede compensar al consumidor de vivienda al que pretende dar protección la Ley 57/68 siendo que de otra forma se vería beneficiada la parte incumplidora por la disponibilidad del dinero durante meses o años debiendo luego devolver y abonar intereses de parte del referido plazo suponiendo un beneficio para el incumplidor frente a la pretensión de la norma de restaurar y proteger al consumidor de vivienda acordando y tutelando 'ex lege' la rescisión del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda o comienzo de las obras, rescisión del contrato que lleva la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación asumida conforme el art. 1.124 CC y que conforme el art. 1.290 , 1.291 y 1.295 CC suponen un supuesto de rescisión de contratos por ministerio de la ley con los efectos del art. 1.295 CC que implica la obligación de devolución de las cosas objeto de contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, los efectos resolutorios se producen 'ex tunc' , lo que supone la devolución de lo percibido (en este caso dinero) con los intereses de la referida cantidad desde su entrega como fruto de ese dinero del que no se ha dispuesto y del que sí ha dispuesto la parte incumplidora.

En tal sentido fue resuelto por resoluciones anteriores de la presente Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid y en igual forma STS 142/16 de 9 de marzo y Autos reiterados de esta Sección de 16 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2017 (rollo 316/17), así también Auto 15/18 de 19 de enero de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma que resulta tanto de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968 como de la disposición adicional primera de la LOE, que los intereses legales han de devengarse desde que las aportaciones fueron realizadas, no desde la fecha del requerimiento, y ello hasta que se haga efectiva la devolución de las cantidades, criterio mantenido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia mayor y menor - SSTS 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo o 469/2016, de 12 de julio - en base al carácter remuneratorio -que no el moratorio de los artículos 1100 y 1108 CC - de los referidos intereses.

Respecto de las costas, la estimación del recurso de apelación aun de forma parcial, supone que la condena respecto del Banco de Santander, anteriormente Banco Popular, se limita a la cantidad de 9000 €, más los correspondientes intereses, excluyendo la suma restante incluida en la demanda, de modo que la estimación, al margen del pronunciamiento sobre los intereses ya analizado, será en todo caso parcial, por lo que no procede pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en primera instancia, teniendo en tal sentido ser rechazada la impugnación.

En consecuencia, la impugnación se estima en el solo sentido de que la condena respecto del Banco de Santander lo será por el importe total de 9000 €, más los intereses correspondientes respecto desde las fechas respectivas de los pagos verificados por la demandante.



SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso e impugnación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en autos nº 810/2017, seguidos entre dicho litigante y Dª Genoveva , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara, y Cajamar, representada por el Procurador D. Ignacio Batlló Ripoll, y estimando parcialmente la impugnación formulada por Dª Genoveva , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de que la condena respecto del Banco de Santander, S.A. recogida en la sentencia de primera instancia se rebaja a la suma de 9.000 euros, más los intereses legales desde la fecha en que se verificó el pago.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso e impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.