Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1581/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00313/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011830
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001581 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000231 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Horacio
Procurador: JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado: JOSE JUAN GARCIA TORRALBA
Rollo Apelación Civil nº: 1581/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 313
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 231/2017 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 11 bis
de Murcia entre las partes, como actora y apelada Don Horacio representado por el Procurador Sr. Egea
Gabaldón y dirigido por el Letrado Sr. García Torralba; y como parte demandada y apelante la entidad 'Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A (BBVA) representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano y
dirigida por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 Septiembre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D.Dª. JORGE JOSE EGEA GABALDON, actuando en nombre y representación de D. Horacio , frente a la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de Interés (cláusula suelo-techo) existente en la estipulación tercera bis tres de la escritura pública de fecha 30/06/2006, cuyo tenor literal es el siguiente: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS COMA VEINTICINCO POR CIENTO, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE POR CIENTO nominal anual', teniéndola por no puesta.

2. DECLARO nula la estipulación financiera quinta, reguladora de los gastos de la escritura de préstamo de 30/06/2006, la cual se tiene por no puesta, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de SEISCEINTOS CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTOMOS (605,84 euros), más intereses legales desde el 27 de febrero de 2017 y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada solo con respecto al pronunciamiento sobre costas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1581/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 abril 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Horacio contra la entidad demandada 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A tendente a que se declare por un lado la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis 3 inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 30 junio 2006 que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula suelo/techo) y a que se declare por otro lado también nula por abusiva la cláusula de gastos (cláusula quinta) contenida en la referida escritura pública y se condene a la entidad demandada a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, así como a la restitución de la cantidad de 2.670,41€ por los gastos abonados e intereses legales.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara, por allanamiento de la entidad bancaria, la nulidad de la cláusula suelo mostrando además la parte actora su conformidad con la cantidad ingresada por la demandada en concepto de exceso cobrado por aplicación de dicha cláusula: Por otro lado la sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos y condena a la entidad bancaria a la restitución al actor de la cantidad de 605,84€, tras renunciar previamente dicha parte demandante en el acto de la audiencia previa a los gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) y al 50% de los gastos notariales.

Finalmente la sentencia condena en costas a la parte demandada por considerar que ha actuado de manera temeraria ante la falta de disposición de la misma para llegar a un acuerdo en el acto de la audiencia previa cuando previamente el actor ajustó su pretensión al criterio de esta Audiencia Provincial (sentencia del Pleno de 19 abril 2018).

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad únicamente con el pronunciamiento sobre costas con fundamento en la infracción del artículo 394.2 LEC .



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en precedentes sentencias adoptando así un criterio jurídico interpretativo uniforme y consolidado. Entre ellas traemos a colación la sentencia de 10 enero 2019 . En ella exponíamos por un lado las razones en las que la sentencia de instancia fundamentaba la temeridad determinante de la imposición de costas. La citada sentencia consideraba que pese a la estimación parcial de la demanda (en cuanto que se ha excluido de la condena el impuesto de actos jurídicos documentados y la mitad de los gastos notariales), existían motivos para imponer las costas a la actora por temeridad. Se basaba en que la actora había renunciado en la audiencia previa a los conceptos excluidos al ajustar su pretensión a la doctrina asentada por la sentencia de Pleno de esta Audiencia, pese a lo cual la demandada no había aceptado a avenirse a la adopción de un acuerdo sin costas procesales, ratificando su postura de oposición total a la demanda.

Por otro lado traíamos a colación la doctrina del TS en materia de costas que se compila en la STS de 14 de diciembre de 2015 que establece las siguientes consideraciones: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' En cambio, sobre la temeridad, la Sala Primera es constante al advertir que, por tratarse de valoraciones subjetivas, está vedado su control en casación. Por todas STS de 6 de noviembre de 2018 , con cita del auto de 26 de septiembre de 2018. Concepto de temeridad más amplio que el de mala fe que, a efectos de costas, exige apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, revelando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid , de 8 de junio de 2010 ) . Declaración de temeridad que no es solo determinante para la imposición de las costas en caso de estimación parcial, sino que tiene transcendencia también a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 LEC .

En el caso presente, al margen del mayor o menor importe que pueda suponer esa condena en costas, entendemos que lleva razón la apelante al denunciar la infracción del art 394.2 LEC .

En primer lugar, el presupuesto del que parte el apelante consistente en la estimación parcial no es discutido, y en todo caso así se desprende cuando por un acto sobrevenido a la contestación a la demanda se reducen considerablemente las pretensiones respecto de las inicialmente reclamadas. No solo se deja de reclamar la mitad de los gastos notariales sino también la suma por IAJD, que supone una reducción sustancial, tanto cualitativamente, al afectar a dos de los conceptos reclamados, como sobre todo cuantitativamente, ya que de manera importante se minora la pretensión pecuniaria, que se reduce a 605,84 € respecto de los 2.670,41€ € reclamados inicialmente en la demanda.

No podemos perder de vista que el acto dispositivo del actor -ya sea renuncia ya desistimiento- no implica la terminación del procedimiento, por lo que no es de aplicación en materia de costas el art 396 LEC , de forma que esa reducción parcial de las pretensiones debe ser valorada en este momento para determinar si la estimación es total o no. Acto del actor que no puede perjudicar a la contraparte, cuya inicial oposición se deduce que no era arbitraria. De igual modo que el allanamiento tras la contestación no exime de las costas a quien lo realiza ( art 395.2LEC ), tampoco debe beneficiar al actor su renuncia/desistimiento parcial tras la contestación.

En segundo lugar, no apreciamos temeridad en la postura procesal del banco, habida cuenta de que entonces no había un criterio jurisprudencial del TS sobre qué conceptos y en qué importe deben ser objeto de resarcimiento en litigios de esa clase En tercer lugar, a lo sumo, en vía de hipótesis, lo que podría haberse tachado como temerario (que no lo parece, habida cuenta de la diversidad de criterios judiciales) sería la actuación procesal tras la audiencia previa, que es cuando la parte actora ajusta su pretensión a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia. Pero es que no hay actuación alguna, al quedar ya los autos conclusos para sentencia, por lo que no compartimos la argumentación contenida en este particular en la sentencia.

Procede por tanto la estimación del presente recurso.



TERCERO.- Dicha estimación del recurso determina la no imposición de costas de esta alzada a la parte apelante ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas citadas de aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano en representación de la entidad demandada 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A. (BBVA) contra la sentencia dictada por el Juzgado civil nº 11 bis de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 231/2017 debemos REVOCAR el pronunciamiento de costas de dicha sentencia que se deja sin efecto y se dicta otro en su lugar declarando que cada parte soportará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.