Sentencia Civil Nº 313/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 157/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00313/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E03
N.I.G. 26036 41 1 2016 0004169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000731 /2016
Recurrente: Justiniano , Ariadna
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA, JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado: MARIA DEL CARMEN MARIN TERRAZAS, CONCEPCION ARAMAYO PEÑA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 313 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Familia
Modificación de Medidas nº 731/2016 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de

DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº157/2019 ; habiendo sido
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en cuyo fallo se recogía: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Justiniano contra doña Ariadna . ACUERDO MODIFICAR las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 18 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el sentido de fijar la pensión de alimentos en favor de sus hijos Porfirio e Marcial y a cargo de don Justiniano en la suma de 180 euros mensuales para cada uno de ellos a partir del 1 de diciembre de 2018'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Justiniano se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de julio de 2019. Estando el procedimiento pendiente de deliberación, se alegaron y acreditaron hechos nuevos de relevancia para la resolución del recurso, por lo que se ha acordado señalar nuevo día para la deliberación votación y fallo el día 29 de julio de 2019. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, presentada por don Justiniano frente a doña Ariadna , y fija una pensión de alimentos a cargo de don Justiniano y a favor de sus hijos Porfirio e Marcial de 180 euros mensuales para cada uno de los hijos, a partir del 1 de diciembre de 2018.

SEGUN DO: Frent e a dicha sentencia interpone recurso de apelación don Justiniano alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba e infracción de los arts 145 y 146 del Código Civil , por cuanto el salario de doña Ariadna se ha incrementado en torno al 35% respecto al que percibía al momento de dictarse la sentencia de divorcio, mientras que don Justiniano percibe un salario inferior, pues no realiza horas extraordinarias, además de que ha tenido otro hijo y abona el préstamo hipotecario de la vivienda en la que reside con su actual esposa; añade que los hijos tiene edades de 14 y 20 años, por lo que sus necesidades económicas no son las mismas que cuando eran pequeños. Alega además el apelante que la sentencia no se pronuncia sobre la atribución de gastos extraordinarios, interesando un reparto a razón del 40% el actor y 60% la demandada, teniendo en cuenta la distinta situación económica y de cargas familiares de uno y otra. Alega además el apelante la procedencia de vender la vivienda que fuera familiar atribuida a la madre y a los hijos en la sentencia de divorcio, pues uno de los hijos es mayor de edad, y al otro, de catorce años, en nada perjudicaría residir en una vivienda de alquiler, y la venta de la vivienda ganancial permitiría al padre una mayor contribución a la pensión de alimentos de sus hijos, al no tener que hacer frente a la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda. Suplica a la Sala dicte sentencia que estime el recurso acuerde una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 80 euros mensuales para cada uno de los hijos, con las revalorizaciones e incrementos solicitados en la demanda, la contribución a los gastos extraordinarios en un 40% para el progenitor y un 60% ara la progenitora, y establezca la extinción del uso de la vivienda familiar en los términos interesados en la demanda; subsidiariamente acuerde una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 80 euros mensuales hasta que se proceda a la venta del inmueble, y de 180 euros mensuales una vez se proceda a la venta de la vivienda y su reparto entre los progenitores.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña Ariadna interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCE RO: La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 dice: ' Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ''3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. ...'.

'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.



CUARTO: En el caso que nos ocupa, según resulta de las pruebas practicadas, don Justiniano y doña Ariadna , habían contraído matrimonio en DIRECCION001 , La Rioja, el 2 de septiembre de 2000, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Porfirio , el NUM000 de 1999, e Marcial , el NUM001 de 2005.

Por sentencia de fecha 18 de abril de 2013, dictada en procedimiento de divorcio nº 123/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre don Justiniano y doña Ariadna , con aprobación del convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 16 de abril de 2013, que establecía la patria potestad sobre los menores Porfirio e Marcial compartida por ambos progenitores, atribuyendo la guarda y custodia de ambos menores a la madre, a quien se atribuye junto con los hijos menores, el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM002 , en la que habían quedado la madre y los dos menores; y estableciendo el régimen de visitas y estancia de los menores con su padre en los términos que se expresan en la referida sentencia de divorcio.

Establecieron además una pensión de alimentos de 220 euros mensuales para cada uno de los menores, total 440 euros mensuales, a abonar en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al ipc; y el abono por mitad de los gastos extraordinarios, entre los que los progenitores incluyeron los estudios superiores universitarios y sus gastos inherentes como matrículas, desplazamientos alquileres o gastos de residencia.

Doña Ariadna presta servicios en la mercantil DIRECCION002 , con antigüedad del 20 de enero de 2002, categoría profesional nivel 3.

En el ejercicio 2013, doña Ariadna percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 14040,88 euros, según consta en la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

En el ejercicio 2014, doña Ariadna percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 14028,05 euros, según consta en la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

En el ejercicio 2015, doña Ariadna percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 14645,31 euros, según consta en la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

En el ejercicio 2016, doña Ariadna percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 18245,44 euros, según consta en la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

Su salario neto medio mensual en el año 2017, según nóminas aportadas, fue de 1263,32 euros mensuales, 15159,84 euros anuales.

Según reconoce la parte, en la actualidad ostenta el puesto de encargada, superior al que tenía al momento del divorcio.

No pueden tenerse en consideración las alegaciones que efectúa doña Ariadna en el escrito de fecha 17 de junio de 2019 acerca de haber disminuido sus ingresos en el año 2019, ni acreditan las nóminas aportadas hechos nuevos de relevancia para la resolución del recurso, pues no se han aportado las nóminas del año 2018, y no se explican las razones de la disminución de ingresos manteniendo el mismo puesto y categoría profesional; y siguen siendo sus ingresos superiores a los que percibía al momento del divorcio.

Don Justiniano presta servicios en la mercantil DIRECCION003 , con antigüedad del 1 de marzo de 1999, categoría profesional nivel 2.

En el ejercicio 2015, don Justiniano percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 13995,17 euros, según consta en el certificado de retenciones a cuenta del IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

En el ejercicio 2016, don Justiniano percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 14170,14 euros, según consta en la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

En el ejercicio 2017, don Justiniano percibió unas retribuciones dinerarias por su trabajo de 14305,69 euros, según consta en el borrador de la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio.

Su salario neto medio mensual en el año 2018, según nóminas aportadas, fue de 1102,92 euros mensuales, 13235,11 euros anuales.

Don Justiniano convive en DIRECCION001 con su nueva pareja, doña Yolanda , jubilada, que percibe una pensión, y con el hijo de ambos, Leandro de cinco años de edad.

Mediante escritura pública de compraventa de 5 de marzo de 2015, don Justiniano y doña Yolanda adquirieron, por mitad e iguales partes, la vivienda en la que residen casa en PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION001 , por precio de 20000 euros, de los 700 euros se abonaron al momento de la firma del contrato privado de compraventa el 15 de noviembre de 2013; 4200 euros se abonaron en plazos mensuales de 300 euros, el último el 13 de enero de 2015; y el resto, 15100 euros mediante un cheque entregado al momento de la firma de la escritura, procedente el dinero de un préstamo concertado con la entidad BBVA el 28 de enero de 2015, según consta en la escritura.

Doña Yolanda es titular de un contrato de préstamo con la entidad BBVA, del que le queda pendiente de amortizar a fecha 23 de junio de 2016 15604,22 euros, y por el que abona una cuota mensual de 277,47 euros..

El hijo mayor, Porfirio , tiene en la actualidad 20 años y estudia Gestión y Administración de Empresas en la Universidad de La Rioja, en Logroño, y reside en un piso compartido en alquiler.

El hijo menor Marcial , tiene en la actualidad 14 años y cursa estudios de ESO en el Instituto DIRECCION004 de DIRECCION000 .



QUINTO: La pretensión del apelante de que se proceda a la venta de la que fuera vivienda familiar, de naturaleza ganancial, y cuyo uso fue atribuido en la sentencia de divorcio a doña Ariadna y los hijos entonces ambos menores de edad, actualmente mayor de edad Porfirio , de 20 años, y menor de edad Marcial , de 14 años, carece ya de objeto, pues; hallándonos en un proceso de familia con afectación de los intereses de menores de edad, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento; y, durante la tramitación del recurso de apelación ha ocurrido el hecho relevante consistente en que los progenitores procedieron a la venta de dicha vivienda mediante escritura pública de fecha 27 de mayo de 2019, quedando suficientemente cubiertas las necesidades de vivienda del menor Marcial , que ha pasado a residir con su madre a una vivienda en la misma localidad cedida por los padres de doña Ariadna , y en la que figuran empadronados doña Ariadna y los hijos Porfirio e Marcial .

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 : 'La sentencia de 5 de noviembre 2012 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).

En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación.

La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencia de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011 , y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso'.



SEXTO: La reducción de la pensión de alimentos para los hijos Marcial y Porfirio a 80 euros mensuales y la alteración de la participación de los progenitores por mitad en los gastos extraordinarios para los hijos tampoco puede prosperar.

Resultan de las pruebas practicadas como cambios más significativos respecto de la situación existente al momento del divorcio los siguientes: doña Ariadna , que ahora es encargada en la misma mercantil DIRECCION002 , percibe unos ingresos superiores a los que percibía en el año 2013, en unos 200 euros mensuales; el hijo mayor Porfirio , es mayor de edad; y don Justiniano ha formado una nueva familia con su actual pareja y el menor, Leandro , de cinco años de edad, residiendo la familia en la vivienda adquirida por la pareja por escritura pública de 5 de marzo de 2015.

Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2017 : 'Tribunal Supremo (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 ) , que el nacimiento de un nuevo hijo no previsto cuando se firmó el convenio, constituye un dato más a valorar en función del conjunto de los existentes en el caso concreto, de modo que ni provoca per se la reducción de los alimentos en su día convenidos, ni tampoco puede reputarse sin más y abstracción hecha de cualquier circunstancia, que al ser una carga voluntariamente asumida, carezca de toda relevancia para modificar la cuantía de los alimentos previamente establecidos. Su incidencia deberá valorarse en función de los intereses en juego, de modo que no suponga un detrimento injustificado de las cargas preexistentes, fijadas a favor de los hijos de la anterior relación, ni tampoco se petrifiquen éstas hasta crear una situación económicamente insostenible, que impida al progenitor cumplir sus obligaciones para el nuevo vástago y entre las circunstancias a valorar se halla la capacidad económica de la pareja con quien convive el obligado.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , 'en lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Por consiguiente, en relación al nacimiento del nuevo hijo, lo que habrá de valorarse es la capacidad económica de Don Alonso es o no insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y al mismo tiempo pagar lo que venía abonando a su hija Doña Petra ; pero teniendo en cuenta que ha de ponderarse también el patrimonio y rendimientos económicos de la nueva pareja, asimismo obligada como Don Alonso , a la alimentación del nuevo hijo (en este mismo sentido razonamos en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014 ) .

Pues bien, en este caso, don Justiniano no ha facilitado ningún dato acerca de cuál sea la situación económica de su actual pareja, a fin de determinar en qué medida puede la misma contribuir al sostenimiento del menor Leandro . Nada se dice en la demanda, salvo que doña Yolanda no trabaja fuera del domicilio, atiende las tareas domésticas; y los únicos datos que aparecen al respecto en el procedimiento son: en la escritura de compraventa de 5 de marzo de 2015 consta nacida el NUM003 de 1984, es decir, que entonces tenía 31 años de edad, y que estaba prejubilada; y las manifestaciones recogidas por el Equipo Psicosocial en el informe de fecha 28 de julio de 2018 en la entrevista con don Justiniano : ' Yolanda está jubilada y cobra una pensión'. Nada se ha alegado, mucho menos probado, sobre el importe de la pensión de la actual pareja de don Justiniano y madre del menor Leandro .

A lo que debe añadirse que tampoco se ha aportado documentación alguna acerca del préstamo personal de 28 de enero de 2015 a que se refiere la escritura de compraventa de 5 de marzo de 2015, y la cuota que en su caso abone don Leandro , pues lo único que se aporta es documento nº 7 de la demanda, es la consulta de datos de un préstamo personal on line con la entidad BBVA, del que es titular doña Yolanda , del que le queda pendiente de amortizar a fecha 23 de junio de 2016 15604,22 euros, y por el que abona una cuota mensual que a fecha 30 de junio de 2016 es de 277,47 euros. Pudiera ser este el préstamo referido en la escritura de compraventa de la vivienda, y respecto del que don Justiniano afirmó en el acto del juicio abonar 298 euros mensuales, pero en tal caso y a los efectos de su incidencia en el importe de la pensión de alimentos para los hijos Porfirio e Marcial , solo habría que tener en cuenta como de cargo de don Justiniano la mitad de dicha cuota, algo menos de 150 euros mensuales.

A lo que ha de añadirse que tampoco se ha aportado documentación alguna que acredite que el menor Leandro es hijo de don Justiniano . No se ha aportado el certificado del Registro Civil correspondiente al nacimiento del menor. No se ha aportado Libro de Familia. No consta en el procedimiento la fecha de nacimiento del menor. Lo único que se ha aportado es un certificado de empadronamiento en la vivienda de PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION001 , de don Justiniano , doña Yolanda y el menor Leandro ; es decir, en el único documento aportado relativo al menor, figura éste con los apellidos de su madre, y no con los apellidos Pablo que se indican en la demanda. En la demanda presentada el 21 de noviembre de 2016 se indica que el menor tiene tres años, don Justiniano manifiesta al equipo psicosocial el 24 de julio de 2018 que el menor tiene cinco años, lo mismo manifiesta don Justiniano en el acto de la vista celebrado el 11 de noviembre de 2018. Pues bien, ni en la declaración de IRPF del ejercicio 2016 ni en el borrador de declaración del ejercicio 2017 se hace mención alguna a hijos menores que convivan con el contribuyente.

Si bien no ha sido este un hecho discutido en la instancia, tratándose la considerada de materia de orden público, la Sala conforme ha razonado, concluye que no ha quedado probado en este procedimiento que el menor Leandro sea hijo de don Justiniano .

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 26 de enero de 2018 ' No debemos perder de vista que todos los pronunciamientos hacen referencia a los alimentos en favor de una hija que es mayor de edad (19 años).

En cuanto a los hijos mayores de edad , dependientes económicamente de sus progenitores, y que se encuentran conviviendo con su madre, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 , 'que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 )', y añade que también tiene sentado la Sala -STS de 19 de enero 2015, Rc. 1972/2013 - que: El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código .

Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos , como deber dentro de cada una de estas instituciones.

Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe , el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]''.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 dice: 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad , aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '.

Una pensión de alimentos de 80 euros mensuales para cada hijo, muy por debajo de las fijadas por esta Audiencia Provincial como mínimo vital para casos de extrema dificultad económica de hacer frente a la pensión de alimentos, no está en modo alguno justificada en este caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes ya examinadas que se han puesto de manifiesto con las pruebas practicadas.

La Sala estima correcta la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia de 180 euros mensuales para cada hijo, con las actualizaciones previstas en la anterior sentencia de divorcio, y manteniendo el pago por mitad de los gastos extraordinarios según lo acordado en la sentencia de divorcio; teniendo en consideración que Marcial sigue siendo menor de edad, que Porfirio es mayor de edad pero está cursando estudios universitarios y no tiene independencia económica; y que las circunstancias económicas de doña Ariadna han mejorado respecto de las que tenía al momento del divorcio, mientras que don Justiniano mantiene similar salario.

SEPTIMO: No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, y el sentido de la resolución, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mues Magaña en nombre y representación de don Justiniano , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas en el mismo seguido al nº 731/2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 157/2019, y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Magistrada Dña. MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA votó en Sala, de conformidad, se encuentra ausente y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J ) El presidente de la Sala D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ