Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 65/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 65/2019
Nº Procd. Civil : 152/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 313
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 152/2018 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 65/2019 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Patricia , representada por la
Procuradora Dª. EVA VICTORIA ARIZA VARA, y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA IRIS GALLEGO DEL
HOYO, y de otra como apelada la entidad mercantil WIZINK BANK, S.A. , representada por el Procurador D.
JOAQUÍN MARÍA JÁÑEZ RAMOS, y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Eva Ariza Vara, en nombre y representación de D.ª Patricia , contra WIZINK BANK S.A, declaro la nulidad de la estipulación relativa a la CLÁUSULA DE COMISIÓN DE REEMBOLSO POR CUOTAS IMPAGADAS, y condeno a la demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso a causa de la aplicación de la comisión por cuotas impagadas, con los intereses legales devengados desde los respectivos abonos, absolviendo a la parte demandada de los restantes pedimentos de la demanda, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de septiembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de este recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.



SEGUNDO. - La actora promueve demandada contra la entidad financiera Wizink Bank S.A. interesando la nulidad por usurario de la estipulación de intereses remuneratorios, la cláusula de comisión de reembolso por cuotas impagadas, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades que hubiera cobrado indebidamente por la aplicación de dichas cláusulas, junto con los intereses legales. Subsidiariamente interesa la anulación del contrato por incumplimiento de las obligaciones que imponía la Ley de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles con la obligación de que las partes se devuelven recíprocamente las cantidades entregadas con los intereses legales, pues en el contrato de tarjeta de crédito Visa Hop Pro, número NUM000 de fecha 25 de marzo de 2.004 convenido con el entonces Banco Popular, en cuya redacción no intervino la actora no se le informó convenientemente de las cláusulas, incluyendo las dos indicadas cláusulas.

En dicho contrato, la titular de la tarjeta le autorizaba a hacer disposiciones a cargo del crédito con límite de 3.000 euros, aplicando un interés con TAE del 16,08 %, con modalidad de plazo aplazado con un 0,0417 diario y un interés de demora del 1,85 % nominal mensual. Una comisión de petición de reembolso de cuotas impagadas de 30,05 euros. Por disposiciones en efectivo de un 3% en determinadas oficinas del Banco Popular y del 4,5 %, mínimo de 4 euros en oficinas de otras localidades nacionales y en el extranjero.

La entidad bancaría demandada ha modificado sin previo aviso la cláusula de interés remuneratorio imponiendo un TAE del 26,82 %, desconociendo el momento en que se produjo la modificación por la entidad financiera del tipo de interés.

La entidad ha venido cobrando cuota de impagados de 30,05 euros sin que hasta la actualidad se le haya generado coste alguno Recae sentencia que estima parcialmente la demanda y declara nula la estipulación relativa a la cláusula de comisión de reembolso por cuotas impagadas, condenado a la demandada a restituir a la actora las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso a causa de la aplicación de la comisión de impagados con los intereses legales.

Sobre el carácter usurario del interés remuneratorio, pactado del 15,2% y un TAE del 16,08, desconociéndose el tipo medio del interés para contratos similares en el año del contrato, pues se carecía de datos anteriores al año 2.010, el cual se modificó al menos desde el año 2.012, por el 24 % anual, que equivale a 26,84 % de TAE) (2% mensual), informando el Bando de España que los tipos medios desde el 2.012 para operaciones con tarjetas de crédito están en torno al 21 %, considera que no es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado.

Por otro lado, sobre la aplicación de la Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no le es aplicable, ya que el contrato se celebró en la oficina bancaria demandada.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora con fundamento en los siguientes motivos: 1) Comienza en el apartado segundo de su escrito de recurso alegada la inadecuada aplicación por la sentencia de la carga de la prueba según el artículo 217 de la L.E. Civil , pues entiende que, como consumidor que es, solo tiene que acreditar que es consumidor, incumbiendo al empresario quien debe acreditar que hubo negociación individual de las cláusulas de intereses remuneratorios, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y Juzgados; 2 ) En el apartado tercero alega la apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales con consumidores, con cita de una sentencia de esta sala de fecha 4 de junio de 2.018 ; 3) Error en la apreciación de las pruebas e infracción de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , con vulneración de los artículos 3 , 80 y 83 del TRLGCU y los artículos 1 , 2.6 y 7 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de contrato de Crédito al Consumo y la mala interpretación del artículo 1 de la ley de Represión de Usura de 23 de julio de 1.908 , indicando que según el Portal del Banco de España, en el apartado Crédito al consumo, desde el año 2.007 hasta la actualidad el tipo de interés de los créditos al consumo oscila entre el 8% y el 11 %.



TERCERO. - Si bien es cierto que la actora fundamenta su recurso en varios motivos, como hemos recogido antes, desde luego los únicos motivos alegados se circunscriben a la modificación unilateral del tipo de interés a partir del año 2.012, la falta de información sobre lo que se estaba contratando y el error en la interpretación del artículo 1 de la ley de Usura y en la valoración de las pruebas sobre si en el caso objeto de este juicio ha habido error para llegar a la convicción sobre si concurren los requisitos del artículo 1 de la citada norma legal, pues entiende que el tipo de interés pactado en el contrato es notablemente superior al normal del dinero, porque la sentencia ha comparado, erróneamente, tipos de interés que no son los que compara la sentencia del Tribunal Supremo número 628/2.015 .

Ante todo, llama la atención que no se aporten con la demanda los extractos de movimiento de disposiciones de la tarjeta hasta el año 2.012, cuando se subrogó en el contrato la entidad demandada, 'Wizink Bank, S.A.', pese a que el primer acreditante, Banco Popular Español, le remitió todos los extractos. Ello impide conocer elementos básicos para analizar la prosperabilidad de la demanda al menos en relación al contrato hasta el año 2.012. Así se podría comprobar cuándo se inician los aplazamientos en la amortización, o qué tipos de interés se vinieron aplicando a lo largo de las relaciones entre las partes desde el año 2004 hasta el año 2012. Por otra parte, no puede menos que extrañar que se tarden más de 13 años en plantear la disconformidad con el uso de la tarjeta. Utilización que es voluntaria. Basta con no pagar con ella para no incurrir en cargos.

De lo que no cabe duda, como se deduce de los extractos aportados a partir del año 2.012, es que la actora ha venido admitiendo tácitamente, y no lo ha cuestionado, que se convino una forma de pago aplazada, lo que conlleva el devengo de intereses por aplazamiento del pago.

Resulta sumamente extraño que, si lo concertado era un interés inicial nominal anual por el aplazamiento del 15,22%, TAE 16,08 % anual , y la entidad financiera modifica unilateralmente el tipo de interés nominal al 24 %, en el año 2.012 (26,84 & TAE), no se hubiese puesto en contacto el cliente con dicha financiera, bien a través de 'Banco Popular Español, S.A.', bien con la nueva entidad que subrogó en el contrato de tarjeta de crédito, pues lo habitual es llamar inmediatamente para quejarse y que se subsane el error. Luego la impresión es que en efecto la entidad bancaría comunicó al acreditado el nuevo tipo de interés remuneratorio, que comenzó a aplicar en el año 2.012 al crédito concedido mediante tarjeta de crédito, que por cierto era ligeramente superior al de las operaciones de préstamos y créditos con tarjetas de crédito de pago aplazado, lo que conoció y aceptó el acreditado, como se deduce que hasta varios años después, habiendo recibido los extractos de la cuenta, donde figura claramente el nuevo tipo de interés mensual aplicado a lo largo del tiempo, no formulara ninguna queja o reclamación a la entidad bancaria.

Por tanto, debe desestimarse el segundo de los motivos del recurso sobre la modificación unilateral y sin consentimiento del actor del tipo de interés pactado inicialmente en el contrato.

La contratación de una tarjeta de crédito no tiene la consideración de una inversión que obligue a facilitar una información exhaustiva al cliente, ni se incluye en la Ley de Mercado de Valores. La mayoría de las personas conocen su funcionamiento sin necesidad de mayores explicaciones. Bien se trate de una tarjeta de débito como medio de pago, bien de una tarjeta de crédito con pago al contado o aplazado.



CUARTO.- Se discrepa de la sentencia porque no apreció el carácter usurario del interés remuneratorio del contrato, argumentándose el supuesto error de la resolución judicial al realizar la comparación de tipo de interés remuneratorio del 24%, TAE 26,82, con la TAE media publicada por el Banco de España y aplicada en contratos de tarjeta de crédito nacidos entre los años 2010 y 2017, cuando debe utilizarse los tipos medio de interés de Crédito al Consumo que desde el año 2.007 hasta la actualidad han rondado entre 8 y 11 %, pues la tarjeta encubre un préstamo de financiación al consumo, por lo que el tipo de interés a tener en consideración no es el aplicable a los aplazamientos en las tarjetas de crédito, sino a los contratos de financiación a consumidores. El contrato litigioso es de fecha 25 de marzo de 2004, por lo que habría que comparar hasta el año 2.012 el interés remuneratorio pactado con el interés remuneratorio medio de los créditos y, a partir del año 2.012, los intereses remuneratorios de créditos al consumo del año 2.012.

El artículo 1º de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908 , también conocida como Ley Azcárate, establece que 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. Como ya se dicho reiteradamente a efectos de establecer cuál es el interés normal del dinero, lo que debe tenerse en consideración no es el valor absoluto del tanto por ciento de interés pactado, sino que debe atenderse a las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación [ STS 22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013, recurso 1759/2010 )]. Un tipo de interés que en un determinado momento económico puede calificarse de muy alto, en otro puede considerarse normal, o incluso bajo. El término de comparación es el tipo medio al que se estaba prestando el dinero por entidades bancarias. Pero tampoco en forma absoluta, sino en situaciones de riesgo crediticio similares. No recibe el mismo trato un cliente vinculado a un banco desde hace muchos años, con una clara solvencia patrimonial, que en un determinado momento precisa liquidez; que la persona que acude por vez primera. Tampoco el tipo es igual para todos los tipos de préstamo, siendo evidente la diferencia cuando la finalidad es la inversión y cuando el fin es la adquisición de productos de consumo. E incluso depende de las garantías que se ofrecen, pues los créditos para adquisición de vivienda con garantía hipotecaria son tradicionalmente mucho más bajos, pese a su mayor plazo, que los vinculados a actividades empresariales sin garantías, y no digamos a los relacionados con el consumo de particulares.

Pues bien, esta Sala en los rollos de apelación civil números 354/17, 4/18 y 87/19, (esta última recoge el criterio de las anteriores), con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.015 , (pese a que esta sentencia, para decidir si una operación de crédito es usuaria, compara tipos de interés ordinarios no similares, pues compara el tipo de interés ordinario convenido en un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado, -que es el objeto de este juicio- con el tipo de interés con una operación de crédito al consumo, que, como es bien sabido, y se deduce claramente de la inclusión en las tablas de tipos de interés, activo y pasivos, aplicados por las entidades de crédito en el año 2.010, de un apartado de crédito al consumo con tarjetas de crédito, que son operaciones de activo bien diferentes, con tipos de interés también bien diferentes, muy superiores a los créditos de tarjetas de crédito a los créditos por operaciones a plazo de entre 1 a 5 años. Y todo ello, dejando sentado que en modo alguno puede decirse que dicha sentencia haya establecido que un tipo de interés nominal superior al 20 % anual en crédito al consumo con tarjetas de crédito ya sea usurario por ser notablemente superior al normal del dinero, sino solo que en el caso examinado el interés nominal pactado era notablemente superior al normal del dinero porque doblaba el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo), ha hecho caso omiso de la inadecuada comparación de operaciones diferentes hecha por el Tribunal Supremo y ha realizado la comparación del tipo de interés remuneratorio convenido en el contrato, con el tipo medio de interés remuneratorio de los créditos al consumo de operaciones a plazo entre 1 y 5 años, resolviendo que es usurario el tipo de interés remuneratorio pactado en un crédito al consumo con tarjeta de crédito con pago aplazado pactado al 17,9 % anual y partir de agosto a septiembre de 2.009 se liquida al 24,9 %, pues el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito excede con mucho más del doble del tipo de interés normal del dinero por la fecha del contrato.

En el caso de autos el tipo de interés remuneratorio del contrato de la tarjeta de crédito con pago aplazado pactado en el año 2.004 fue el 15,20 % anual con un TAE de 16,08 % anual . A partir del año 2.012 se convino un tipo de interés anual del 24 % con un TAE del 26,84 %.

El término de comparación, como hemos establecido en las sentencias citadas, es el tipo de interés de crédito al consumo de operaciones a plazo entre 1 a 5 años, que en el primer año de que disponemos en las tablas, 2.007, fue del 8,60 % y un TAE de 9,50. En el año 2.012, el tipo de interés ordinario fue del 10%, con un TAE de 9,30 %. El tipo medio del interés ordinario de crédito al consumo durante el periodo 2.007-2017, incluidos fue del 10,07% con un TAE del 9,25 %.

Por tanto, de acuerdo con la establecido por esta Sala, no cabe ninguna duda de que es usurario el tipo del interés remuneratorio convenido a partir del año 2.012, pues, como dijimos en la última sentencia citada, el tipo de interés remuneratorio convenido (nominal de 24%, con TAE del 26,84 %) es más del doble que el de la media del periodo 2.007- 2.017 (10,07 % con un TAE del 9,25%).

Incluso en la sentencia recaída en el rollo de apelación civil número 79/19 , decidimos declarar usurario un tipo de interés remuneratorio pactado del 24,51 % TAE, comparándolo con el tipo de interés medio para las operaciones de crédito al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito con pago aplazado, pues el tipo medio de interés de dichas operaciones en el periodo 2.013-2.016 estuvo entre el 20,68 y el 21,17. Es decir, una diferente entre cuatro o cinco puntos.

Por otro lado, también debemos considerar usurario el tipo de interés remuneratorio convenido en el año 2.004 (15,20 %, con TAE del 16,08 %), pues el indicado TAE casi alcanza el doble del tipo de interés medio de créditos al consumo del periodo 2.007-2.011, ambos incluidos, que fue de un 8,78% y TAE del 9,30%.

En definitiva, al haber estimado que el tipo de interés remuneratorio convenido en el contrato de crédito al consumo con tarjeta de crédito con pago aplazado objeto de este juicio es usurario de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 23-7-1.908 /Ley Azcarate ) conlleva la improcedencia de aplicar intereses remuneratorios, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades que haya cobrado por aplicación de intereses remuneratorios declarados usurarios, junto con los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas desde cada el momento de cada cobro.



QUINTO. - Se ha planteado en el curso del juicio, que la cláusula que establece el interés remuneratorio no es ni clara, ni sencilla ni concreta', invocando el RDL 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El motivo no puede ser estimado. Como ya se indica en la sentencia apelada, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone.

Las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa. La exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida [ SSTS 209/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1216/2019 , recurso 3303/2016 ), 669/2018 de 26 de noviembre (Roj: STS 3968/2018 , recurso 665/2016 ), 36/2018 de 24 de enero (Roj: STS 139/2018 , recurso 1586/2015 ), 267/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1858/2017 , recurso 2441/2014 ) y 628/2015, de 25 de noviembre (Roj: STS 4810/2015 recurso 2341/2013 ) de Pleno].

Analizando la cláusula del contrato relativa al tipo de interés ordinario y la forma de pago, y en su caso el tipo de interés aplicable en caso de optar por el pago aplazado, la cláusula sí supera del control de transparencia.

El lector puede comprender sin necesidad de mayores explicaciones que tiene varias opciones claras y si opta por el pago aplazado conlleva un tipo de interés remuneratorio que figura con toda claridad, que luego aceptó tácitamente su modificación al alza al haber recibido liquidaciones mensuales con el nuevo tipo de interés aplicado sin formular queja o reclamación.



SEXTO . - Al estimar el recurso, estimando las pretensiones principales de la demanda se imponen las costas de primera instancia a la demandada y sin hacer expresa condena en costas de este recurso, al estimarlo, según los artículos 394 y 398 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Eva Victoria Ariza Vara, en nombre y representación de doña Patricia , contra la sentencia de fecha once diciembres de dos mil dieciocho, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora Revocamos dicha sentencia, estimando la demanda formulara por la procuradora, doña Eva Victoria Ariza Vara, en nombre y representación de doña Patricia , contra la entidad Wizink Bank, S. A. declaramos usurarios los intereses remuneratorios pactados en el contrato de fecha 25 de marzo de 2.004, tarjeta de crédito Visa Hop Oro, número NUM000 , modificados en el año 2.012, declarando la nulidad de dicha cláusula, que conlleva la improcedencia de aplicar intereses remuneratorios, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades que haya cobrado indebidamente por aplicación de intereses remuneratorios declarados usurarios, junto con los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas desde el momento de cada cobro.

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada y sin hacer expresa condena en costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados dese del siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.