Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 37/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120168005174

Concurso ordinario 660/2016-Sección cuarta: determinación de la masa pasiva 660/2016-Incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 37/2018 C5 CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Procedimentos concursales

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2237000010003718

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000010003718

Parte concursada:KABAENA DIRECTORSHIP, S.L.U., SPRINGWATER CAPITAL SPAIN, S.L., CONTINUUM, S.A., GORDON BROTHERS INTERNATIONAL, LLC

Procurador/a: Jorge Navarro Bujia, Lorena Moreno Rueda, Ignacio Lopez Chocarro, Margarita Ribas Iglesias

Abogado:

Administrador Concursal: Pablo Jesús

SENTENCIA Nº 313/2019

En Barcelona, a 5 de noviembre de 2019.

Vistos por Dª. ISABEL GIMENEZ GARCIA,Magistrada-Jueza sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de esta ciudad, el presente incidente concursal registrado con el nº 37/2018, seguidos a instancia de la ADMINISTRACION CONCURSAL contra SPRINGWATER CAPITAL LLC representado por Procurador D. ANTONIO Mª. DE ANZIZU FUREST y asistido por Letrado D. DOMENEC FORNS, CONTINUUM, S.A. representado por Procurador Dª. MARGARITA RIBAS IGLESIAS y asistido por Letrado D. MANUEL GIMENEZ RASEO, contra GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC representado por Procurador D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistido por Letrado D. JON AURRECOECHEA GARAY y contra KABAENA DIRECTORSHIP, SLU DIRECTORSHIP,

SLU representado por Procurador Dª. LORENA MORANO RUEDA, y asistido por Letrado Dª. ALVARO REMON PEÑALVER sobre acción de simulación relativa, nulidad y rescisión contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara sentencia por la que se:

1) Con carácter principal:

a) Se declare la nulidad de compraventa con pacto de retro titulado 'soporte de inventario' de fecha 04/12/2014 por simulación relativas y declarar la existencia de un contrato disimulado u oculto de préstamo o de financiación con garantías.

b) Se declare la nulidad del contrato de préstamo de 04/12/2014 por infringir la prohibición de pacto comisorio o por constituir un préstamo usurario.

c) Se condene a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC a restituir a la masa activa de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU DIRECTORSHIP, SLU la cantidad de 1.649.624,19€, más los intereses legales y moratorios que en adelante se devenguen.

2) Con carácter subsidiario:

a) Se declare la rescisión del contrato de 04/12/2014 por causar perjuicio para la masa activa.

b) Se condena GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC a restituir a la masa activa de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU DIRECTORSHIP, SLU la cantidad de 1.649.624,19 €, más los intereses legales y moratorios que en adelante se devenguen.

3) Con carácter subsidiario:

a) Se declare la rescisión de los pagos efectuados en fecha julio 2016 por la cantidad de 2.238.649,74€ por causar perjuicio para la masa activa.

b) Se condena GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC a restituir a la masa activa de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU DIRECTORSHIP, SLU la cantidad de 2.238.649,74 €, más los intereses legales y moratorios que en adelante se devenguen, con expresa declaración de mala fe de GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC a los efectos del art. 73.3LC y, en otro caso, que dicho crédito de GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC en el concurso sea calificado como proceda conforme la LC.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se mandó emplazar a la parte demandada por un plazo de diez días para que contestara a la demanda.

TERCERO.-La demandada KABAENA DIRECTORSHIP, SLU DIRECTORSHIP, contestó a la demandada solicitando se dicte sentencia por la que:

Declare la nulidad del denominado 'contrato de soporte de inventario' de fecha 04/12/2014 por carecer de causa o ser ésta ilícita o por infracción de pacto comisorio.

Desestime la pretensión subsidiaria de la demanda (apartado 3, letras a) y b) del suplico o, subsidiariamente, en caso de estimarla, declare que cualquier hipotético derecho de crédito que pudiera corresponder a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC como consecuencia de la estimación de la acción de reintegración ejercitada:

a) Ha de ser clasificado como subordinado en la medida que GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC actuó como administradora de hecho de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU DIRECTORSHIP, SLU desde octubre de 2015 y en adelante.

b) Ha de ser reconocido exclusivamente por su importe, sin incluir garantía alguna de las previstas en el denominado 'Contrato de soporte de inventario' en la medida que éstas no son contextuales y por aplicación de lo previsto en el art. 71.3 y 71.2 ordinal 2º de la LC.

CUARTO.-La demandada CONTINUUM, S.A. se allanó a la demanda, si bien sin rehabilitar en ningún caso las garantías prestadas por CONTINUUM, S.A

QUINTO.-La demandada GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC contestó a la demandada, oponiéndose, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda

SEXTO.-Habiendo interesado la celebración de vista, se señaló fecha para la celebración de la misma y tras practicar la prueba que se declaró pertinente y formular las partes las conclusiones, quedaron los autos en poder el proveyente para su resolución.

SEPTIMO.-En la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia como consecuencia del cúmulo de asuntos que pesan sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción

La Administración concursal (AC) de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU interpuso demanda de incidente concursal contra SPRINGWATER CAPITAL LLC, CONTINUUM, S.A., GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, KABAENA DIRECTORSHIP, SLU por:

1ª. De carácter principal:

a) nulidad por simulación relativa del pacto de retro titulado 'soporte de inventario' de fecha 04/12/2014 y declarar la existencia de un contrato disimulado u oculto de préstamo o de financiación con garantías.

b) nulidad del contrato de préstamo de 04/12/2014 por infringir la prohibición de pacto comisorio o por constituir un préstamo usurario.

2º. Con carácter subsidiario:

a) Se declare la rescisión del contrato de fecha 04/12/2014, por causar perjuicio a la masa activa, con efecto de restituir a la masa la suma que corresponda.

3º. Con carácter subsidiario:

a) Se declare la rescisión de los pagos efectuados en fecha julio de 2016 por cantidad de 2.238.649,75€, por causar perjuicio a la masa activa con efecto de restituir a la masa la suma que corresponda.

SEGUNDO.- Excepción de cosa juzgada

Por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, SPRINGWATER CAPITAL LLC y CONTINUUM se ha alegado excepción de cosa juzgada derivada del acuerdo transaccional suscrito en fecha 30/06/2016 (aportado como documento nº 14 por la demandada GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC - Tomo II -) alcanzado por las partes en el procedimiento en el que se había instado por SPRINGWATER CAPITAL LLC, KABAENA DIRECTORSHIP, SLU y CONTINUUM contra GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, una acción de nulidad relativa y la disimulada existencia de un préstamo. En dicho acuerdo transaccional suscrito por: a) de una parte: GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC; b) de otra parte: KABAENA DIRECTORSHIP, SLU, SPRINGWATER CAPITAL LLC y CONTINUUM, S.A. y, de otra parte, c) D. Onesimo, se alcanzó un acuerdo en virtud del cual ponían fin a sus disputas en relación a:

a) el contrato de fecha 04/12/2014 suscrito por las partes Inventory Support Agreement y el contrato de arrendamiento suscrito por KABAENA DIRECTORSHIP, SLU como arrendador y GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC como arrendatario;

b) la addenda de fecha 20/10/2015 por la que el contrato extendía su vigencia hasta el 31/01/2016;

c) la querella criminal interpuesta por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC contra D. Onesimo, KABAENA DIRECTORSHIP, SLU por apropiación indebida del Inventario cuya posesión ostenta KABAENA DIRECTORSHIP, SLU;

d) la demanda interpuesta en fecha 09/03/2016 por MIRO, de juicio declarativo contra GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC instando la nulidad de ciertas cláusulas del contrato, admitida la demanda en el Juzgado Mercantil nº 10 de Madrid (procedimiento ordinario nº 316/2016);

e) la ejecución instada en fecha 17/03/2016 por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC contra KABAENA DIRECTORSHIP, SLU sobre ciertas marcas titularidad de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU e hipotecadas como garantía de financiación en el contrato de fecha 04/12/2014 (procedimiento conocido en el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid, procedimiento de ejecución hipotecaria nº 169/2016);

f) el procedimiento de medidas cautelares instado por MIRO de fecha 03/05/2016, en el marco del procedimiento civil.

El objeto del acuerdo fueron los siguientes:

(a) GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC desistía de todos los procedimientos en curso iniciados por ella (las ejecuciones, la demanda contra los avalistas y la querella) y renunciaba a iniciar cualesquiera acciones adicionales;

(b) MIRO solicitaría la terminación de las medidas cautelares y terminación de todos los procedimientos instados contra GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC y renuncia a iniciar nuevas acciones frente GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC y el pago, por parte de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU a favor de GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC las cantidades adeudadas bajo el contrato;

(c) por ambas: la resolución del contrato de mutuo acuerdo, la cancelación de las garantías otorgadas por KABAENA DIRECTORSHIP, SLU.

La cosa juzgada material, regulada en el art. 222.1 y 3 LEC, prevé que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, así como que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

Pues bien, si bien la transacción es una forma de terminación del procedimiento, el acuerdo alcanzado e incluso la homologación del mismo no tiene efectos de cosa juzgada respecto a terceros y es que, sin perjuicio de que han sido las partes dentro de su poder dispositivo, quiénes han alcanzado acuerdos que han dado lugar a la finalización del litigio entre ambos, no ha sido un juez quien ha resuelto sobre la cuestión de fondo.

En dicho sentido hay que traer a colación la STAP, Secc. 15ª de fecha 02/05/2006 que se pronunció en el sentido: 'L a transacción en la medida que supuso en este caso el reconocimiento de un crédito a favor de la otra parte (la Sra. María Teresa ) constituye un acto de disposición patrimonial, y como tal es susceptible de ser impugnada por vía de la rescisión concursal, para lo que sólo goza de competencia el Juez del concurso, de conformidad con los arts. 71.6 LC y 86ter LOPJ' resolución en la que se declaró nula una transacción, así como a la STS de fecha 11/04/2010, Pte IGNACIO SANCHO GARGALLO: ' En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1.816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1.963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste - EL PACTO TRANSACCIONAL -, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993'.

Pues bien, una cosa es la eficacia vinculante del acuerdo transaccional(cómo desarrolla el TS en la sentencia antes referida) y otra, con la que no puede confundirse, el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC ; y es que no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato original ni el transaccionadoen sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos (cómo ocurrió en la SAP, Secc. 15ª de fecha 02/05/2006).

Por todo ello, no procede apreciar la cosa juzgada alegada.

TERCERO.- Simulación relativa

El sistema de reintegración ideado por el legislador es plural, al haber conservando la vigencia dentro del concurso de las acciones impugnatorias extraconcursales - pauliana, nulidad absoluta o relativa...-, idea una propia, la rescisión concursal, compatible y por lo tanto acumulable a las anteriores ( art. 71.6 LC ). Sin perjuicio de que en alguna ocasión la rescisión concursal requerirá del previo ejercicio de otra acción, dentro del mismo procedimiento, para obtener un pronunciamiento meramente declarativo que constituya el presupuesto de la rescisión concursal - declaración del negocio simulado, que bajo la apariencia de una compraventa o negocio oneroso encierra un acto de mera liberalidad-. Esto último es lo que en realidad ocurre en este procedimiento, en que se denuncia se denuncia la simulación de una transacción que encierra un pago injustificado por falta de causa onerosa, para que sobre la base de tal declaración pueda operar la acción rescisoria concursal, al facilitar la prueba del perjuicio (SAP, Secc. 15ª02/05/2006).

El fraude de acreedores puede servir como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, entre las que está la de nulidad por simulación, - que es la que se ejercita en el presente procedimiento - según tuvo ocasión de señalar la STS 575/2015, de 3 de noviembre, en la que se razona:

'Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la 'causa simulandi' [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria. Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre :

'[...]la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato. La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre una acción dirigida a establecer la nulidad y otra (la revocatoria o pauliana) que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la ineficacia relativa (Sentencias de 10 de octubre de 2001, 7 de junio de 1990, 30 de mayo de 1997, 17 de abril de 1943, etc.) no puede llevarse al efecto de que una y otra no puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria ( artículos 1291.3 º y 1294 CC ; Sentencias de 14 de diciembre de 1993, 28 de junio y 5 de diciembre de 1994 , 28 de diciembre de2001, 31 de diciembre de 2002, etc.)'.

3.1 Normativa

El artículo 1.275 CC prevé: ' Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.Mientras que el artículo 1276 CC regula las consecuencias tanto si la causa es ilícita - nulidad - como si es lícita - los efectos del negocio realmente concertado: ' La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita'.

La simulación contractual que se estudia en relación en el art. 1.276 CC, la 'expresión de una causa falsa', a que se refiere este precepto, significa el empleo de una forma negocial cuyo resultado no se quiera absolutamente por las partes, o bien se quiere por otro título.

Es decir, supone la celebración de un 'contrato' que por acuerdo de las partes no tendrá existencia real sino sólo simulada, produciendo unos efectos aparentes que con arreglo a la voluntad de los contratantes no van a existir en la realidad; o bien, presenta una estructura que no está de acuerdo con el querer de los contratantes, quienes desean a través de él conseguir alguno de sus efectos, propios de otro negocio que se oculta: el contrato disimulado. En este último caso se habla de simulación relativa.

3.2 Tacha del Perito D. Carlos Ramón

Por SPRINGWATER se tachó a dicho Perito conforme a lo previsto el art. 343.2 LEC, considerándose por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC que no podía considerarse incurso en ninguno de los motivos de tacha, sin perjuicio de su valoración.

En la persona del Perito D. Carlos Ramón, designado por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, coincide la cualidad de quién fue parte de la Administración Concursal de ESTABLIMENTS MIRO, S.L., tratándose de uno de los dos miembros de dicha Administración Concursal que, en el marco de aquél procedimiento concursal, solicitó la venta de la unidad productiva de dicha mercantil.

Pues bien, teniendo en cuenta dichos antecedentes así como que el presente procedimiento versa sobre un contrato suscrito por la adquirente de la unidad productiva de ESTABLIMENTS MIRO, S.L. considera esta Juzgadora que el hecho del designado Perito haber sido miembro de la Administración Concursal lo convertía en ciertamente inidóneo por su falta de ajenidad que puede afectar a la objetividad a la que están obligados los peritos, incluso los designados por las partes, conforme lo previsto en el art. 335 en relación al 343 LEC; mas no por ello ha dejado de valorase dicho dictamen.

3.3. Análisis de los requisitos. Conclusión

Es decir, que se el negocio simulado encubre otro negocio que es el querido por las partes, siendo el objeto de la simulación el engaño a terceros.

Por tanto, deben cumplirse los siguientes requisitos:

3.3.1 Acuerdo simulatorio entre las partes en el que se regula la realidad de lo concertado:existencia de una divergencia entre lo manifestado y lo concertado realmente, divergenciaque lo es deliberada

Ha quedado acreditado - testificales de D. Juan Luis (Directos General de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU y D. Ángel Daniel (Director Financiero KABAENA DIRECTORSHIP, SLU), Adriano (Senior Manager Director GORDON BROTHERS) y D. Amador (Director de España y Portugal de GORDON BROTHERS) y documentales (especialmente Anexo II del documento I aportado por la actora de fecha 04/12/2014 - contrato de soporte de inventario - (Tomo I)) junto con los dictámenes periciales emitidos por los Peritos designados por las partes:

1. En fecha 17/11/2014SPRINGWATER se adjudicó la unidad productiva de ESTABLIMENTS MIRO, S.L., negocio que incluía: el inventario existente del negocio en la fecha indicada, parte de la plantilla de tienda, almacén y de oficina, alquileres y derecho der uso de tiendas y diversas marcas comerciales. Dicha adjudicación se vehiculizó a través de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU (no discutido).

2. En fecha 04/12/2014KABAENA DIRECTORSHIP, SLU - como obligada principal - y SPRINGWATER y CONTINUUM (antes DELION, S.A.) - en calidad de avalistas - suscribieron con GORDON BROTHERS el contrato denominado ' Contrato de Soporte de Inventario' en virtud del cual:

a) la concursada KABAENA DIRECTORSHIP, SLU vendía a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC la mayor parte del inventario que tenía en dicho momento así como el inventario futuro que pudiera comprar a sus proveedores hasta un límite máximo de 5.000.000€; a cambio GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC satisfizo a KABAENA DIRECTORSHIP, SLU 3 facturas de fechas 5,12 y 18 de diciembre de 2014 en concepto 'venta de inventario' emitidas por KABAENA DIRECTORSHIP, SLU que incluía el correspondiente 21% de IVA.(Cláusula 3.2 Anexo II del documento I aportado por la actora de fecha 04/12/2014 - contrato de soporte de inventario - (Tomo I));

b) terminada la vigencia de dicho contrato KABAENA DIRECTORSHIP, SLU debía recomprara GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC por el mismo importe, más el IVA aplicable y comisiones o importes adeudados a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC (Cláusula 3.3 y 11.1 contrato Anexo II del documento I aportado por la actora de fecha 04/12/2014 - contrato de soporte de inventario - (Tomo I));

c) en el supuesto de querer anticipar la recompra, KABAENA DIRECTORSHIP, SLU debería para un 10% adicional del precio pagado por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, más el IVA aplicable y comisiones o importes adeudados a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC;

n) en el contrato suscrito por las partes, KABAENA DIRECTORSHIP, SLU se encargaba de vender a los clientes finales el producto propiedad de GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, a cambio de una comisión consistente en una parte del precio de venta al público obtenido;

d) mientras durase la vigencia del contrato KABAENA DIRECTORSHIP, SLU tenía el derecho y la obligación de recompra del producto vendido a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC por el importe percibido en concepto de precio y, al mismo tiempo, tenía la obligación de vender el producto de GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC a clientes finales.

3. La operación denominada 'contrato de soporte de inventario' entre KABAENA DIRECTORSHIP, SLU y GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC fue calificada contablemente por la Auditoría de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU de financiación de un terceroconsiderando además que si bien se transmite la propiedad de las existencias hasta que sean adquiridas por el cliente final, los riesgos y beneficios de dichas no son transferidos y el fondo de la misma responde a una financiación del circulante(nota 13.4 de la memoria incluida en el informe de Auditoría de las Cuentas anuales de 2015 efectuada por Ernst & Young, S.L. en fecha 15/02/2016 - Anexo I pág. 25 - adjunta al dictamen pericial aportado por la parte actora como documento 1 por la demandante emitido por Fidel- Tomo I de autos - que lo hace constar en la pág. 5 de su dictamen) y que dice así:

'13.4 Otros pasivos financieros a corto

En este epígrafe la Sociedad ha registrado la financiación que recibe de un tercero mediante una operación en que, si bien de forma legal y jurídica, se transmite la propiedad de las existencias hasta que sean adquiridas por el cliente final, los riesgos y beneficios de dichas no son transferidos y el fondo de la misma responde a una financiación del circulante.

El límite de la misma asciende a 5.000 miles de euros.

Asimismo, como garantía del mencionado contrato la sociedad tiene las cuentas corrientes, marcas comercial e inventarios pignorados a favor del acreedor'.

Dicha circunstancia no ha quedado desvirtuada por el dictamen pericial emitido por D. Carlos Ramón de FORESTPARTNERS de fecha 01/03/2019 -

Tomo III -) que pone el énfasis respecto al contrato de soporte financiero alegando que lo que se busca es el origen de la necesidad de llenar las tiendas obviando si se cumplen o no los requisitos de la compraventa (punto 6, págs. 21 y ss del dictamen pericial emitido por D. Carlos Ramón por FORESTPARTNERS de fecha 01/03/2019 - Tomo III - en relación a las aclaraciones efectuadas en la vista).

4. Inicialmente KABAENA DIRECTORSHIP, SLU disponía de un inventario con un valor de coste de 13.225.965,60€ (cláusula 2.4 y 4.1 del contrato en relación a la pág. 13 del dictamen pericial aportado por la parte actora como documento 1 emitido por Fidel- Tomo I de autos -), del que GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC selecciona productos con un valor de coste de 4.200.000€ por los que aporta 1.500.000€; en los siguientes 10 días hábiles GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC selecciona productos con un valor de coste de 9.800.000€ por los que aporta 3.500.000€; en los siguientes.

Al respecto, destacar que las aseveraciones efectuadas por el Perito designado por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, D. Carlos Ramón, en relación a las págs. 13 a 15 informe - Tomo III - respecto al precio de las existencias, tanto en el informe como en la vista, no se compadecen con el resultado de la prueba al haber quedado acreditado que en la oferta de SPRINGATER para la adquisición de venta de unidad productiva de ESTABLIMENTS MIRO, S.L. se pagó un precio de 3.000.000€si bien se consignó que se adquiría con la obligación de un nivel de existenciasmínimo exigido de 16.000.000€(razonamientos jurídicos segundo y tercero del auto de autorización de la venta de la unidad productiva de fecha 22/09/2014 aclarado por el de fecha 14/10/2014 ESTABLIMENTS MIRO, S.L. en favor de SPRINGWATER CAPITAL LLC del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, autos 378/2011-C, Tomo IV), habiendo adquirido en fecha 17/11/2014 SPRINGWATER la unidad productiva de ESTABLIMENTS MIRO, S.L. y muy poco tiempo después (menos de un mes) - en fecha 04/12/2014KABAENA DIRECTORSHIP, SLU y GORDON BROTHERS suscribieron con el contrato denominado ' Contrato de Soporte de Inventario.

Por ende, considero acreditado que el negocio simulado lo era de un contrato de financiación: un contrato de préstamo con garantía.

3.3.2 Causa ilícita: la infracción de la prohibición del pacto comisorio

Acreditado que el negocio simulado es un contrato de financiación: un contrato de préstamo con garantía, procede examinar si dicho préstamo infringe la prohibición de pacto comisorio de los arts 1.859 y 1.884 CC.

Dichos artículos prevén:

Artículo 1.857 CC: 'Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2 .º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.

3 .º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.'

Artículo 1.858 CC: ' Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor'.

Artículo 1.859 CC: ' El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'.

Se trata de un pacto que, a priori, permitiría la apropiación del bien dado en garantía, sin embargo, el art. 1.859 CC es claro cuando establece que 'e l acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'. Este precepto contiene latradicional prohibición del pacto comisorioal impedir que el acreedor, una vez verificado el incumplimiento del deudor hipotecario opignoraticio, haga suya la cosa dada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, bien indirectamente mediante su disposición.

Es consolidada la doctrina jurisprudencial que establece que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada el contratante hace suya la propiedad de una cosa también determinada, incurre en nulidadipso iure, según, entre otras, la STS 01/03/2013 :

'El artículo 1859 del Código Civil contempla, de acuerdo con nuestro Derecho Histórico y antecedentes de nuestra codificación (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851), la prohibición del pacto comisorio que impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición.

Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

En este contexto, debe señalarse que la prohibición del pacto comisorio , con los presupuestos de aplicación resaltados, opera igualmente en la configuración yvalidez de las garantías atípicas con un resultado equivalente( STS 485/2000, de 16 mayo ).

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta ( STS 141/2013, de 1 de marzo ).

En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o 'parcial' de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausenciade todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario'.

Dos son los presupuestosque caracterizan la aplicación de esta figura:

1. Que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del créditocuyo cumplimiento se garantiza.

2. Que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

En el caso de autos, GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC se queda con la propiedad del bien vendido, si bien pasará a KABAENA DIRECTORSHIP, SLU una vez pague por su recompra, es decir que existe un pacto de apropiación coetáneo a la garantía que está causalmente vinculado al nacimiento del créditocuyo cumplimiento se garantiza y la apropiación o disposición del bien no está sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición

Pues bien, aunque hay ciertos sectores doctrinales favorables a aceptar la validez del pacto comisorio, hoy por hoy no está permitido; por lo que cumplidos en el caso de autos ambos requisitos, y teniendo en cuenta que el hecho de la recompra por KABAENA DIRECTORSHIP, SLU lo será en un momento posterior que no desvirtúa el cumplimiento de ambos requisitos a la fecha de adquisición de los bienes, considero que efectivamente se cumplen ambos requisitos.

3.3.3 La finalidad de engañar a terceros ajenos al negocio.

Han quedado probado que dicho concierto ha perjudicado a los acreedores por los siguientes motivos (dictamen pericial aportado por la parte actora como documento 1 emitido por Fidel- Tomo I de autos - y de las aclaraciones formuladas en el día de la vista):

1. El coste de la financiación otorgada por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC ha excedido las condiciones normales de mercado en 1.248.825,45€.

2. Las sobregarantías (constitución de avales personales, pignoración de las marcas, existencia de un depósito de 500.000€ en manos de GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, la compraventa con pacto de retro de uin inventario de valor de 13 millones de euros por un precio de 5 millones).

3. Las comisiones que no responden a ninguna prestación o servicio.

4. Los importes pagados por KABAENA DIRECTORSHIP, SLU a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC durante la primera quincena de julio de 2016de la suma total de de 2.238.649,75€ -:

a) 1.138.649€ mediante transferecnias bancarias

b) 1.000.000€ de un depósito que GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC hace suyo) se priorizan respecto al resto de acreedores, teniendo en cuenta que pocos días después sepresentó el concurso de acreedores de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU: el 29/06/2016-.

Por el Perito designado por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC, D. Carlos Ramón (- Tomo III -) se considera que:

1. la rentabilidad exigida por un accionista o inversor, tal y como determina el Administrador Concursal, en situaciones de dificultad, riesgo, o en situaciones de concurso y liquidación es elevada, debido al riesgo intrínseco que tiene la continuidad del negocio(pto 8.2 del informe;

2. Como es obvio a mayor riesgo mayor garantía, no es lo mismo formalizar una operación con una compañía cuyo origen viene de una liquidación o con una compañía que tiene una actividad normal y genera beneficio(pto 11.2.2 del informe);

3. no hay una ruptura de la par conditio creditorum ni un perjuicio para la masa activa del concurso, toda vez que, en caso de no haberse alcanzado el acuerdo final, Gordon Brothers habría sido un acreedor con privilegio especial con unas garantías con un valor superior al importe por el que se transó la resolución de las diferencias(pto 11.4 del informe).

Pues bien las primeras dos alegaciones no se corresponden con el momento en el que se suscribió el contrato objeto de autos, al que bendijo precisamente el propio Perito cuando era miembro de la Administración Concursal de ESTABLIMENTS MIRO, S.L., puesto que en caso de considerar que no era viable debió ponerlo de manifiesto (lo que no ha acreditado que hiciera) y en cuanto a la tercera - y en caso de que así fuera - dicha aseveración genérica no desvirtúa el perjuicio a la masa.

Los hechos consignados probados, conduce a tener por acreditado el perjuicio para la masa activa y, por ende, de los acreedores, al haberse realizado un acto de disposición patrimonial que beneficia a un tercero otorgándole una ventaja, resultando el acreedor perjudicado.

3.3.4 Conclusión

Como consecuencia, procede declarar que concurren los requisitos para que prospere la acción de nulidad del pacto de retro titulado 'soporte de inventario' de fecha 04/12/2014 por simulación relativa y declarar la existencia de un contrato disimulado u oculto de préstamo o de financiación con garantías así como la nulidad del contrato de préstamo de 04/12/2014 por infringir la prohibición de pacto comisorio.

CUARTO.- Intereses

Conforme los arts. 1.101 y 1.108 del CC procede el pago de los intereses legales de las cantidades cobradas por GORDON BROTHERS INTERNATIONAL desde que fueron abonadas por KABAENA DIRECTORSHIP, SLU hasta el día del pago.

QUINTO.- Costas

En cuanto a las costas, procede la condena en costas a las demandadas opuestas; sin que proceda su imposición a las allanadas conforme el art. 395 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debía acordar y acordaba estimar la demanda a instancia de la ADMINISTRACION CONCURSAL y debo:

1.- Declarar la nulidad de compraventa con pacto de retro titulado 'soporte de inventario' de fecha 04/12/2014 por simulación relativa y declarar la existencia de un contrato disimulado u oculto de préstamo o de financiación con garantías.

2.- Declarar la nulidad del contrato de préstamo de 04/12/2014 por infringir la prohibición de pacto comisorio.

3.- Condenar a GORDON BROTHERS INTERNATIONAL LLC a restituir a la masa activa de KABAENA DIRECTORSHIP, SLU la cantidad de 1.649.624,19€, con más los intereses legales.

4.- Se condene a la demandada opuesta a pagar las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer directamente recurso de apelación conforme al art. 197.5 LC, en el plazo de VEINTE DÍAS para cuya admisión a trámite será preciso acreditar el haber consignado previamente en la cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado un depósito de 50 euros así como el pago de la correspondiente tasa judicial estatal conforme a la ley 10/2012, con las modificaciones introducidas por el RDL 3/2013. Conforme al art. 4, eximo del pago de la citada tasa a la administración concursal por actuar en interés del concurso.

Désele número y llévese el original de esta sentencia al Libro correspondiente de este Juzgado, dejando en el expediente testimonio de la misma.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.