Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 351/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120168158323

Recurso de apelación 351/2019 -S

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 80/2017

Parte recurrente/Solicitante: Nicolas

Procurador/a: MONICA GARCIA VICENTE

Abogado/a: SÍLVIA ESTEVE CONCEPCIÓN

Parte recurrida: Serafina

Procurador/a: MANUEL AGUILAR DE LA ROSA

Abogado/a: Carmen Oriol Fita

SENTENCIA Nº 313/2020

Magistrados:

Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 10 de junio de 2020.

Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 80/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mónica García Vicente, en nombre y representación de D. Nicolas, contra la Sentencia de fecha 18/10/2018 y en el que consta como parte apelada e impugnante el Procurador D. Manuel Aguilar De La Rosa, en nombre y representación de Dª Serafina. Con la intervención del Ministerio Fiscal

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Serafina contra Nicolas, declaro disuelto el matrimonio de los expresados por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes, en defecto siempre de acuerdo entre los cónyuges:

PRIMERO.- La guarda y custodia del hijo menor Segundo será ejercida por la madre, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Con el fin de desarrollar la relación paterno-filial y, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el hijo menor podrá estar con su padre los siguientes períodos, todo ello en defecto de acuerdo en contrario:

Fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes a la entrada del colegio) y dos días intersemanales (que son los miércoles y jueves de todas las semanas, con pernocta las semanas que no estén con el padre los fines de semana, desde el miércoles a la salida del colegio cuando el menor comerá con su padre hasta el jueves a las 20 horas cuando se irá al domicilio materno, y para las semanas que esté con su padre el fin de semana podrá además estar con él los miércoles y jueves sin pernocta, desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas), así como la mitad de los períodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano - julio y agosto que se distribuirán por quincenas -, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre en los años pares, a la inversa en años impares, y así sucesivamente.

TERCERO.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION000, a la madre, hasta que se lleve a cabo la venta del inmueble y, de no producirse, se extinguirá en todo caso el derecho de uso cuando el hijo menor alcance la mayoría de edad.

CUARTO.- Como pensión en concepto de alimentos a favor de los hijos en común, el padre deberá satisfacer la suma mensual de 300 euros en favor de cada uno de los hijos, Segundo, Florinda y Gabriela. Dichas cantidades deberán satisfacerse durante los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la madre, siendo revisada dicha cantidad anualmente según IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística para Cataluña u organismo que le sustituya. Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter médico, ortodoncia, odontología, ortopedia y óptica no cubiertos por el régimen de seguridad social ni mutua.

QUINTO.- Se establece una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora de 200 euros mensuales durante el plazo de dos años. Dicha cuantía deberá satisfacerla el demandado por anticipado durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, siendo revisada dicha cantidad anualmente según IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística para Cataluña u organismo que le sustituya.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 18 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 80/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Serafina contra Don Nicolas, estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 22 de julio de 1.989 con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre demandante la Guarda del hijo común Segundo, nacido el NUM001 de 2.004, siendo la potestad parental del menor conjunta por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales del menor con su progenitor no custodio de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y dos días intersemanales (miércoles y jueves) que serán con pernocta las semanas que no esté el menor con el padre los fines de semana, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares del menor en la forma que se detalla y precisa en el Fallo de la referida resolución.

3ª.- Atribuye a la madre demandante el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 NUM001 NUM000 de DIRECCION000, hasta el momento en el que se lleve a cabo la venta del inmueble, y de no producirse, se extinguirá en todo caso el derecho de uso en el momento en el que el hijo menor alcance la mayoría de edad.

4ª.- Establece a cargo del padre demandado, una Pensión de Alimentos a favor de los tres hijos nacidos en el matrimonio, Florinda nacida el NUM002 de 1.995, Gabriela el NUM003 de 1.998 y Segundo el 15 de mayo de 2.004, de 900,00 Euros mensuales (a razón de 300,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes, a cargo de ambos progenitores por mitad.

5ª.- Establece a favor de la Sra. Serafina y a cargo del demandado Sr. Nicolas, una Pensión Compensatoria en cuantía de 200,00 Euros mensuales durante el plazo de dos años.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Nicolas, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) De forma previa alega una incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la división de la cosa común interesada por esa parte demandante. B) Guarda del hijo común menor de edad a favor de la madre, e interesa el establecimiento de una custodia compartida del hijo menor Segundo, que en la actualidad cuenta 16 años de edad. C) De mantenerse la Guarda del hijo menor de edad a favor de la madre, impugna la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes. D) Prestación compensatoria a favor de la demandante.

La demandante Sra. Serafina, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e Impugna la sentencia recaída en la primera instancia, en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: A) Plazo que se establece respecto al uso de la vivienda familiar a favor de la actora. B) Cuantía de la Pensión de alimentos de los hijos comunes. C) Desestimación de la compensación económica por razón del trabajo a favor de la actora impugnante.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recaída en la primera instancia e interesa la confirmación de la referida resolución.

SEGUNDO.-Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la división de la cosa común interesada por esa parte demandante.

Alega el recurrente que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la División de la cosa común (vivienda sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM000) interesada en la demanda reconvencional formulada en las presentes actuaciones, y del examen de las actuaciones se desprende con todo nitidez que efectivamente el demandado y actor reconvencional ahora recurrente ejercita la pretensión de que se declare la División de la cosa común, consistente en el presente caso en la referida vivienda, propiedad por mitad y pro indiviso de ambos litigantes, constando de igual forma acreditado que ante la omisión en la sentencia recaída en la primera instancia de dicho pronunciamiento, se presenta por la representación del Sr. Nicolas, escrito interesando lo que denomina aclaración y corrección y que en realidad en lo relativo al extremo de referencia, supone un complemento de sentencia en base a los preceptos referidos por la propia parte ( arts. 214 y 215 de la LEC).

Consiguientemente, procede la pretensión que se ejercita por vía de recurso de apelación y completar la sentencia recaída en la primera instancia en el sentido de que estimando de forma parcial la demanda reconvencional formulada por el demandado, y se declara la DIVISION DE LA COSA COMUN al tratarse de un bien indivisible, consistente en la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 NUM002 NUM000, propiedad en común de ambos litigantes, debiendo llevarse a cabo la liquidación del condominio a falta de acuerdo de las partes en ejecución de sentencia por los trámites del artículo 806 y siguientes de la LEC, o tratándose de un solo bien por los trámites del artículo 552, 11 del C.C.Cataluña.

TERCERO.-Sobre la Guarda del hijo común menor de edad, Segundo, que en la actualidad cuenta 16 años de edad, y sobre la procedencia del establecimiento de una custodia compartida del menor.

La sentencia recurrida atribuye a la madre demandante Sra. Serafina, la Guarda del hijo menor Segundo, quien acaba de cumplir los 16 años de edad, y establece un régimen de relaciones paterno filiales amplio en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución y en el fundamento primero de la presente, lo que es recurrido por el padre demandado y actor reconvencional, por considerar que concurren todos los requisitos para que deba establecerse una custodia compartida en beneficio del menor.

***** La Sala Civil del TSJC en Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo, nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, ha venido declarando que en la actual normativa del Código Civil de Cataluña, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De igual forma, viene poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la referida Sala - SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por Auto de fecha 29 de noviembre de 2.016, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, se adopta entre otras medidas provisionales previas, la atribución a la madre la Guarda del hijo menor de edad Segundo siendo conjunta la potestad parental del menor por parte de ambos progenitores, precisando que el hijo menor podrá estar en compañía de su padre los fines de semana alternos (de viernes a lunes) y dos días intersemanales (miércoles y jueves de todas las semanas, con pernocta las semanas que no estén con el padre los fines de semana), así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Por su parte, el padre recurrente solicita que se establezca una custodia compartida del hijo común menor de edad, con el siguiente reparto de tiempos: Distribución de los días en bloques de dos semanas (14 días), de modo que cada dos semanas los hijos estén con el padre 6 días y con la madre 8 días:

--- Los fines de semana, que comprenderán desde el viernes a la salida del centro de estudios hasta el lunes a la entrada del mismo, serán alternos entre ambos progenitores.

--- Los lunes y martes de cada semana, el menor estará con el padre, pernoctando en el domicilio paterno. No obstante las semanas en las que el menor haya estado con el padre el fin de semana, ese martes no pernoctará en el domicilio paterno sino que volverá al domicilio materno a las 20,00 horas.

--- Los miércoles y jueves de cada semana los hijos estarán con la madre pernoctando en el domicilio materno.

En definitiva, el ahora recurrente mantiene la distribución de los tiempos en los que el menor permanece en su compañía prácticamente igual a como lo hace la sentencia recurrida, si bien modifica los días intersemanales (miércoles y jueves por lunes y martes), lo que le sirve para interesar para solicitar una custodia compartida que cuesta diferenciar de la guarda que se atribuye en la sentencia recurrida, y a su vez, solicitar como pronunciamientos inherentes a la referida custodia compartida, dejar sin efecto el derecho de uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos establecida en la referida resolución.

En el Auto de medidas provisionales previas se hace constar que desde el momento de la separación de los progenitores, el hijo menor común, junto con la otra hija que en ese momento contaba 18 años de edad, Gabriela, se han quedado a vivir con la madre y ven a su padre los días pactados, que son los fines de semana alternos y dos días intersemanales (miércoles y jueves de todas las semanas, con pernocta en las semanas que no están con el padre los fines de semana), y que la voluntad tanto del menor como la de su hermana de 18 años es la de seguir con ese régimen.

Posteriormente, en la exploración del menor practicada en la primera instancia, el propio menor manifiesta su deseo de mantener la distribución de tiempos acordada en las medidas provisionales.

Consiguientemente, no cabe duda alguna que el hijo menor de edad, al igual que sus hermanas, ha permanecido toda su vida bajo la guarda materna, ya que a partir del cese de la convivencia por parte de los padres en el año 2.015, el esposo marcha del domicilio familiar y rehace su vida personal, permaneciendo los hijos del matrimonio en compañía de su madre en todo momento, situación que el hijo menor de edad manifiesta que es su deseo mantener, teniendo el menor ya la edad de 16 años, sin que se desprenda que el cambio de guarda del menor sea en el presente caso beneficioso para el menor, por cuanto ni siquiera la distribución de tiempos que se interesa por el padre presente diferencias sustanciales con la distribución de los tiempos que viene aplicándose desde el momento en el que recae el Auto de medidas provisionales previas, por lo que dicha solicitud parece encubrir intereses de tipo patrimonial o económico, tales como la extinción del uso de la vivienda familiar o la reducción de la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos comunes, por lo que debe desestimarse en el presente caso la pretensión del establecimiento de una custodia compartida del hijo común menor de edad.

CUARTO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Florinda nacida el NUM002 de 1.995 (próxima a cumplir los 25 años de edad), Gabriela nacida el NUM003 de 1.998 (que cuenta 22 años) y Segundo nacido el NUM001 de 2.004 (16 años).

En la forma que ha quedado detallado en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece a cargo del padre demandado, una Pensión de Alimentos a favor de los tres hijos nacidos en el matrimonio, Florinda que el próximo 17 de junio cumplirá 25 años, Gabriela de 22 años en la actualidad y Segundo de 16 años, de 900,00 Euros mensuales (a razón de 300,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes, a cargo de ambos progenitores por mitad.

Por su parte, el recurrente Sr. Nicolas, se muestra conforme con la pensión alimenticia establecida a favor de su hija Gabriela, y solicita que se extinga la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Florinda por estar próxima a cumplir los 25 años de edad, ser independiente y se marchó a dar la vuelta al mundo en un velero, estando embarcada prácticamente un año, y además renunció en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia a la pensión alimenticia a cargo del padre, ya que este le ingresa mensualmente la cantidad de 200,00 Euros en contraprestación al uso que hace su padre del piso que es de los dos. Finalmente, interesa que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común Segundo, se fije en la suma de 200,00 Euros mensuales.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias 29/2015 de 4 de mayo y 28 de enero de 2016, entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

De las pruebas practicadas en las presentes actuaciones se desprende que el Sr. Nicolas cuenta con trabajo estable siendo funcionario de la Diputación de Barcelona, con unos ingresos mensuales que se aproximan a los 3.000,00 Euros (cuenta con una nómina de unos 2.500,00 Euros mensuales más las correspondientes pagas extras). A dicha cantidad el Sr. Nicolas ha venido sumando las cantidades que ha venido cobrando como regidor del Ayuntamiento de DIRECCION000, que es cierto que últimamente ha sido un ingreso variable (dietas o indemnizaciones por asistencia a sesiones del Ayuntamiento) reconociendo el propio recurrente que por dicho concepto venía cobrando una cantidad aproximada de 550,00 Euros mensuales, lo que supone una cantidad mensual superior a los tres mil euros mensuales.

En todo caso, los ingresos brutos del Sr. Nicolas en el año 2.014 ascendieron a 54.417,65 Euros, en el año 2.015 a 55.385,99 Euros, y en el año 2.016 a la cantidad de 60.467,51 Euros.

El Sr. Nicolas paga en concepto de Hipoteca de la vivienda sita en Carretera de la Estación nº 2-4 de DIRECCION000, la cantidad de 270,00 Euros mensuales, debiendo atender lógicamente todos los gastos necesarios para su propio mantenimiento y los derivados de las obligaciones que se determinan en la sentencia recurrida, así como la mitad de la hipoteca que grava la vivienda cuyo uso se atribuye en la sentencia recurrida a la Sra. Serafina que asciende a 183,00 Euros mensuales.

Finalmente, debe valorarse los hechos nuevos que constan acreditados en esta alzada, y que consisten en que el Sr. Nicolas en fecha 12 de junio de 2.019 cesa en su cargo como concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000, aun cuando se ignora si el propio Sr. Nicolas ha dejado de desempeñar cualquier otra actividad política que pudiera reportarle algún tipo de ingreso a partir del cese como regidor del Ayuntamiento referido anteriormente.

Por lo que respecta a la Sra. Serafina, de la documentación aportada se desprende que percibe un salario neto de 2.533,00 Euros mensuales (incluido las pagas extras), debiendo efectivamente valorarse que la sentencia recurrida le atribuye el uso de la vivienda familiar hasta el momento en el que tenga lugar la venta de la misma, o en su caso, hasta la mayoría de edad del hijo menor de los litigantes Segundo, que en la actualidad cuenta 16 años de edad.

Finalmente, la Sra. Serafina, abona la suma de 183,00 Euros mensuales, por el concepto de mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda propiedad de ambos litigantes.

Por lo que respecta a los gastos del hijo común, menor de edad, Segundo, el mismo acude a un centro público de enseñanza que el recurrente cifra en un gasto de 113,20 Euros mensuales, debiendo añadirse además los gastos correspondientes a alimentación, vestido, calzado, suministros, vivienda, ocio etc, si bien debe valorarse el periodo de tiempo que permanece en compañía del padre, teniéndose en cuenta además, la atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza en la sentencia recurrida a favor de la madre hasta el momento en el que el hijo menor cumpla la mayoría de edad si las partes no han procedido con anterioridad a la venta de dicha vivienda.

Por otro lado, por lo que respecta a la situación de las hijas comunes de los ahora litigantes, de los hechos de nueva noticia que se ponen de manifiesto en esta alzada, debemos dar por acreditado que la hija común Florinda ha trasladado su domicilio a Noruega para trabajar como autónoma gestionando una granja, marchando a ese País en el mes de diciembre de 2.019, lo que unido al hecho de que Florinda venía realizando una vida totalmente independiente con anterioridad, permaneciendo temporadas fuera del domicilio de su madre, llegando a estar un año dando la vuelta al mundo en un velero, así como a realizar trabajos en las épocas en las que se encontraba en España, viniendo percibiendo además la suma de 200,00 Euros mensuales de su propio padre como consecuencia de la titularidad de la vivienda que ocupa el recurrente, debemos concluir que procede extinguir la pensión de alimentos de Florinda.

Ahora bien, la naturaleza de la propia pensión alimenticia así como el criterio adoptado tanto por el T.S. como el TSJC (Sentencia 20 abril 2.015 entre otras), obliga a determinar la fecha en la que tiene lugar la extinción de dicha pensión de alimentos en la fecha de la presente resolución, lo que desde luego no impide que en caso de reclamarse pensiones de alimentos de la hija mayor Florinda de periodos posteriores a realizar vida independiente (por ejemplo periodo en el que la hija se encontraba realizando la vuelta al mundo en un velero) pueda alegarse y apreciarse la existencia de abuso de derecho en la persona que realiza esa reclamación de pensiones devengadas con posterioridad a realizar la beneficiaria vida independiente de la persona que reclama.

Por lo que respecta a la situación de la hija común, Gabriela, que en la actualidad cuenta 22 años de edad, de la prueba practicada en las presentes actuaciones (incluida el interrogatorio de Gabriela en la Vista celebrada en la primera instancia) y de forma fundamental de los hechos de nueva noticia que se ponen de manifiesto en esta segunda instancia, se desprende que Gabriela ha venido realizando trabajos con los que se ayudaba a pagar sus gastos en una universidad privada al no haber podido acceder a una pública, y que en el Otoño de 2.019 empieza a trabajar en una Farmacia sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 de Barcelona, con horario de fin de semana que comprende los sábados de 15 a 22 horas y los domingos de 10 a 22 horas, percibiendo un salario de 680,00 Euros mensuales, con lo que pretende colaborar en el abono de sus gastos universitarios, lo que provoca la solicitud del padre recurrente de que la pensión de alimentos de Gabriela se reduzca a la cantidad de 150,00 Euros mensuales mientras la hija continúe estudiando y residiendo con su madre, a lo que procede acordar de conformidad al ser esa la solicitud que se formula por el propio padre recurrente.

Consiguientemente, procede extinguir la pensión de alimentos de la hija mayor Florinda desde la fecha de la presente resolución, reducir la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común Gabriela desde la fecha de la presente resolución y mantener la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común Segundo en la cantidad de 300,00 Euros mensuales con sus correspondientes actualizaciones que se fija en la sentencia recurrida.

QUINTO.-Sobre la prestación compensatoria que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia a favor de la Sra. Serafina.

La sentencia recurrida establece a favor de la demandante un prestación compensatoria de 200,00 Euros mensuales durante el plazo de dos años.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Procede en el presente caso estimar el recurso de apelación que se interpone por el demandado Sr. Nicolas y dejar sin efecto la prestación compensatoria que se establece en la sentencia recurrida desde la misma fecha de la sentencia, por cuanto no concurren los requisitos necesarios para su establecimiento. Efectivamente consta en las actuaciones que la Sra. Serafina es funcionaria de la Generalitat de Catalunya, desarrollando su actividad laboral en el Institut Cartográfic, y viene percibiendo una retribución neta de más de 2.500,00 Euros mensuales (incluidas las pagas extras prorrateadas). Además, la sentencia recurrida le atribuye el uso de la vivienda familiar propiedad de los ahora litigantes, la que se encuentra gravada con una hipoteca por la que abonan una cuota mensual de 366,00 Euros.

Por otro lado, en la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, el Sr. Nicolas es funcionario de la Diputación de Barcelona, siendo en la actualidad sus ingresos similares, quizás algo superiores a los de la Sra. Serafina, pero teniendo que abonar además otra hipoteca de la vivienda que ocupa en la actualidad, habiendo dejado de percibir los ingresos que tenía como regidor del Ayuntamiento de DIRECCION000.

En este sentido, debemos precisar que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de los empeoramientos económicos consiguientes a la disolución del matrimonio y la pérdida de oportunidades experimentadas. Así, se presume que cada uno de los cónyuges ha de ser capaz de mantenerse por sí mismo, y que después de la disolución del matrimonio el menos favorecido ha de actuar de manera pro activa de forma que le permita su propia sustentación sin quedar sujeto a la dependencia del otro. Es decir, la prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre los cónyuges creada por el divorcio durante el tiempo necesario para que el cónyuge que va a disminuir sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio, lo que de forma evidente no sucede en las presentes actuaciones por cuanto no solamente consta probado que en el presente caso ambos progenitores tienen una cualificación laboral similar e ingresos igualmente parecidos, sino que además consta que la Sra. Serafina siempre ha trabajado y estudiado durante el matrimonio de forma que realizó sus estudios universitarios durante el matrimonio y posteriormente aprobó las oposiciones y inició su trabajo en la Administración, por lo que procede revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo referente al establecimiento de una prestación compensatoria a favor de la demandante, que se deja sin efecto desde la fecha de la presente resolución, dada la propia naturaleza de la prestación compensatoria y el criterio que se mantiene al respecto por el T.S. y la Sala Civil del TSJC.

SEXTO.-Sobre el plazo que se establece a la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la actora.

La sentencia recurrida atribuye a la madre demandante el uso de la vivienda familiar, sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, hasta el momento en el que se lleve a cabo la venta del inmueble, y de no producirse, se extinguirá en todo caso el derecho de uso en el momento en el que el hijo menor alcance la mayoría de edad.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

En el presente supuesto pocas dudas se plantean sobre la procedencia de atribuir el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar a la madre en razón de la guarda que se le atribuye del hijo común menor de edad, si bien la madre actora e impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia se muestra disconforme con el hecho de que el plazo se limite hasta el momento de la venta de la referida vivienda, solicitando que se atribuya el mismo hasta el momento en el que el hijo menor de los litigantes adquiera la mayoría de edad.

Efectivamente, de conformidad con lo establecido e el artículo 233-20 del C.C.Cat. procede atribuir el uso de la referida vivienda, propiedad de ambos litigantes, a la madre en razón de la guarda del menor al no concurrir ninguna de las excepciones previstas en los apartados 3 y 4 de dicho precepto legal, y consiguientemente, la duración de tal atribución de uso finalizará en el momento en el que el hijo menor Segundo adquiera la mayoría de edad, por lo que procede estimar este motivo de la impugnación formulada por la demandante.

SEPTIMO.-Sobre la compensación económica por razón del trabajo que se interesa por la demandante.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la demandante al entender que no concurren los requisitos necesarios para su establecimiento.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del C.C.Cat. se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el 'quantum' ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia.

Del examen de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas en el presente procedimiento valoradas conforme a las normas de una sana crítica, debemos llegar a la misma conclusión que la sentencia recurrida, puesto que consta debidamente probado que ambos progenitores han trabajado durante el matrimonio, teniendo unas profesiones ciertamente similares que les proporcionan unos ingresos igualmente similares, ambos son funcionarios de parecida o igual cualificación profesional, sin que conste probado que ninguno de ellos se haya dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la familia, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que en el año 2.010, cuando los hijos ya no eran muy pequeños (la mayor ya tenía 15 años y el menor ya había cumplido los 6 años), el padre entrara en el mundo de la política habiendo sido regidor de la localidad en la que tenía su domicilio, por lo que debemos concluir como hace la sentencia recurrida la inexistencia de una sustancial mayor dedicación por parte de la madre demandante al cuidado de la familia, lo que de forma nítida convierte en innecesario entrar a conocer de los demás requisitos necesarios para apreciar la pretensión que se reitera por la impugnante.

OCTAVO.-Estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la impugnación formulada por la demandante, en virtud de lo que dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nicolas, contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 80/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Serafina, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos:

1º) Se COMPLETA la Sentencia referida recaída en la primera instancia, y se declara la DIVISION DE LA COSA COMUN, y al tratarse de un bien indivisible, consistente en la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 NUM004 NUM000, propiedad en común de ambos litigantes, deberá llevarse a cabo la liquidación del condominio a falta de acuerdo de las partes en ejecución de sentencia por los trámites del artículo 806 y siguientes de la LEC, o tratándose de un solo bien como es el presente caso, por los trámites del artículo 552, 11 del C.C.Cataluña.

2º) Se EXTINGUE la Pensión de Alimentos de la hija mayor Florinda desde la fecha de la presente resolución. Se REDUCE la cuantía de la Pensión de Alimentos de la hija común Gabriela, a la cantidad de 150,00 Euros mensuales desde la presente resolución y hasta la finalización de su periodo de formación o independencia económica, y se mantiene la pensión de alimentos del hijo común menor de edad, Segundo, en la forma que se detalla en la sentencia recaída en la primera instancia.

3º) No procede el establecimiento de una Prestación Compensatoria en el presente supuesto, por lo que se deja sin efecto la referida prestación compensatoria que se establece en la sentencia recurrida desde la fecha de la presente resolución.

De igual forma, estimamos de forma parcial la IMPUGNACION de la Sentencia recaída en la primera instancia formulada por la representación de la parte demandante DOÑA Serafina, contra la Sentencia recaída en la primera instancia de fecha 18 de octubre de 2.018, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución únicamente en lo relativo al plazo o duración de la atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza a favor de la esposa demandante, que tendrá una duración hasta el momento en el que el hijo menor de los litigantes, Segundo, adquiera la mayoría de edad.

Debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

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