Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 624/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00313/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001875
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000624 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000360 /2017
Recurrente: Inmaculada
Procurador: JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ
Abogado: MIGUEL CELDRÁN NUÑO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Abelardo
Procurador: , MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: , GLORIA MARIA MARTINEZ ESCUTIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 624/2019.
Guardia y Custodia y Alimentos nº 360/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca.
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado.

D. Javier Martín Mesonero (Ponente).
SENTENCIA Nº 313/2020
En Cuenca, a seis de octubre de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 624/2019, los autos de Guardia,
Custodia y Alimentos nº 360/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, en virtud
de recurso de apelación interpuesto por Dª Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Nuño Fernández
y asistido del Letrado Sr. Celdrán Nuño, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido
Juzgado, en fecha 19/7/19, completada por Auto de 31/7/19, figurando como parte apelada/impugnante D.
Abelardo , representado por la Procuradora Sra. González Álvaro y asistido de la Letrada Sra. Martínez Escutia.
Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, en fecha 19 de julio de 2019, dictó sentencia cuyo fallo presenta el siguiente tenor: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Inmaculada , contra D. Abelardo debo de acordar las siguientes medidas paterno filiales a favor de las hijas comunes: La patria potestad de las dos hijas menores sea ejercida por ambos progenitores, atribuyéndose la guardia y custodia a la madre, Inmaculada .

Se fija una pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas menores de 200 euros para ambas hijas, a ingresar por el padre, Abelardo , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente de la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que fija el INE u organismo que pueda sustituirle. Los gastos extraordinarios deben ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

El régimen de visitas que se establece a favor del padre es el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo. Visitas intersemanales a favor del padre, todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Vacaciones escolares de Semana Santa y Navidades por la mitad, divididas en dos periodos iguales correspondiéndole a la madre el primer periodo los años pares y el segundo los impares. Las vacaciones de verano se dividirán en semanas, de domingo a domingo, en las que se alternarán los padres con sus hijas, comenzando la primera semana a disfrutarla el padre los años pares y la segunda los impares. Las recogidas en el colegio y entregas en el domicilio de las menores deberán realizarse por el padre. Los progenitores podrán comunicarse con las hijas por cualquier medio telemático, siempre que no afecte al normal desarrollo de su vida diaria ni afecte a sus horas de descanso. Todo viaje fuera de la provincia de Cuenca, deberá ser comunicada al otro progenitor. Toda salida o estancia fuera del territorio español, deberá ser comunicada al otro progenitor, quien deberá autorizarlo expresamente en el plazo de 15 días y de no efectuar dicha autorización expresa, se entenderá denegada.

No se hace especial pronunciamiento sobre COSTAS procesales'.

Por Auto de fecha 31 de julio de 2019 se completó la sentencia en el sentido de incluir el siguiente punto: 'el que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION000 se atribuye al demandado D. Abelardo , quien deberá correr con todos sus gastos, en tanto no se proceda a su división'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Dª Inmaculada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte contraria, quien impugnó a su vez la sentencia, siendo igualmente admitida a trámite. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 624/2019). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 06.10.2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Dª Inmaculada .

El primer punto del recurso de apelación interpuesto por Dª Inmaculada hace referencia al importe de la pensión alimenticia de las dos hijas comunes, nacidas en 2011 y 2015, que se fija en la resolución recurrida a cargo del padre de las menores (100 euros mensuales por hija). Solicita un ligero incremento para fijarla en 150 euros mensuales por hija (300 euros en total).

Hallándonos en materia de ius cogens o derecho necesario, la cuantía que se solicitó por la aquí apelante en trámite de conclusiones a la vista de la prueba practicada y que se reitera en esta alzada (solicitud que en ningún caso incurre en una mutatio libelli respecto de peticiones anteriores precisamente por razón de la comentada especialidad de la materia), se considera correcta y adecuada, al tratarse de un importe que se corresponde con el denominado mínimo vital, en el que se difumina la regla de proporcionalidad y que atiende a la cobertura de las necesidades más básicas de las menores, tomando en consideración que el progenitor no custodio no es una persona en modo alguno insolvente sino que obtiene dos fuentes de ingresos (agricultura y conducción de autobuses, actividad esta última que sigue desarrollando según se desprende de la documental admitida en esta alzada), y sin que el nacimiento de un nuevo hijo con su actual pareja pueda suponer una desatención de los hijos anteriores al menos en el referido mínimo vital.

Conforme a la doctrina del TS (S. de 26 de marzo de 2014 ), la pensión de 300 euros mensuales fijada en esta alzada tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia, rigiendo hasta su víspera la establecida por el juez a quo.



SEGUNDO.- El segundo punto del recurso radica en la disconformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar a D. Abelardo . Considera la apelante que en base a la doctrina del TS, y dado que D. Abelardo reside en el domicilio en cuestión con su nueva pareja, dicho pronunciamiento debe dejarse sin efecto.

También este motivo debe estimarse. El TS, en sentencia de 20 de noviembre de 2018, reiterada en otras posteriores como la de 29 de octubre de 2019, determina que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, resultando improcedente la atribución de su uso en el presente procedimiento. El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2013 (rec. 357/2012)). Considera la Jurisprudencia que la condición de vivienda familiar desaparece, no solo porque el cónyuge al que se le adjudicó e hijos dejen de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente'.



TERCERO.- Finalmente, la petición de que los días intersemanales que coincidan en puente se agreguen al fin de semana correspondiente en orden a su disfrute conjunto, es razonable y cuenta con la conformidad de la parte contraria. Y también es razonable, vista la ubicación geográfica de los domicilios de las partes, que la obligación de comunicar viajes con los hijos se exceptúe no solo en el caso de viajes dentro de la provincia de Cuenca sino también en la de Valencia.



CUARTO.- Impugnación de sentencia de D. Abelardo .

La impugnación de sentencia que formaliza D. Abelardo tiene por objeto la custodia materna establecida en la resolución recurrida. Se solicita una custodia compartida o, subsidiariamente, una custodia exclusiva a favor del impugnante.

Conoce esta Sala que el sistema de custodia compartida se presenta, en abstracto, como lo más conveniente para los hijos por las ventajas que reiteradamente ha proclamado el Tribunal Supremo, y que no se trata de una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, pero ello es siempre que en el caso concreto dicho sistema sea lo mejor para los menores.

En este sentido, en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )'.

En el presente caso, el establecimiento de la custodia materna lo realiza la juez a quo de manera razonada, en función del interés superior de las menores, en atención a las concretas circunstancias del caso y basándose en elementos probatorios tan relevantes como el informe psicosocial, en el que tras un exhaustivo análisis de todo el grupo familiar se recomienda el mantenimiento de la custodia materna. Es evidente que los informes psicosociales no resultan vinculantes para el juzgador pero constituyen, como destaca el propio TS, una importante herramienta en orden a resolver cuestiones tan sensibles como las aquí analizadas.

Con este bagaje probatorio, más allá del legítimo, pero parcial y subjetivo criterio del apelante, no se ofrecen razones fundadas, basadas en el resultado objetivo de la prueba practicada, que lleven al pronunciamiento revocatorio interesado.



QUINTO.- Respecto del recurso de apelación de Dª Inmaculada , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir.

Con relación a la impugnación de sentencia formalizada por D. Abelardo , y pese a su desestimación, tampoco procede expresa condena en costas vista la índole de la materia, acordándose la pérdida del depósito constituido para impugnar.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Inmaculada , contra la sentencia de fecha 19/7/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, completada por Auto de 31/7/19, que se revoca en los siguientes extremos: - Se fija la pensión alimenticia en 150 euros mensuales por cada hija, con el mismo sistema de pago y actualización y rigiendo la modificación desde la fecha de la presente sentencia, manteniéndose el reparto por mitad de los gastos extraordinarios.

- Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar.

- En cuanto al régimen de visitas, los días intersemanales que coincidan en puente se agregarán al fin de semana correspondiente para su disfrute conjunto.

- La obligación de comunicar viajes con los hijos se dispensa no solo en el caso de viajes dentro de la provincia de Cuenca sino también en la de Valencia.

Se desestima la impugnación de sentencia formalizada por D. Abelardo Sin expresa condena en las costas de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido por Dª Inmaculada para recurrir y la pérdida del constituido por D. Abelardo para impugnar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.