Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 89/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0052821

Recurso de Apelación 89/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 361/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

ABANCA CORPORACION BANCARIA,SA

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:D./Dña. Bernarda

PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO

CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS

SENTENCIA Nº 313/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veinte de julio de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 361/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER y ABANCA CORPORACION BANCARIA,SA apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y el Procurador D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS respectivamente y defendidos por Letrado, contra D./Dña. Bernarda apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO y defendidos por Letrado y CAIXABANK, S.A. Procurador D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/07/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Bernarda, debo condenar a las codemandadas al pago de las siguientes cantidades:

1.- A Cajamar, la cantidad de trece mil quinientos euros (13.500 €).

2.- A Banco Popular, actualmente Banco Santander (como sucesora del banco de Andalucía), la cantidad de doce mil cuatrocientos cincuenta y siete euros, con cincuenta y un céntimos (12.457'51 €)

3.- A Caixabank (sucesora de Cajasol, sucesora a su vez de la Caja de Ahorros de San Fernando), la suma de diecinueve mil ochocientos veintiún euros, con dos céntimos (19.821'02 €).

4.- A Abanca (antes Caixanova), la suma de mil seiscientos noventa y ocho euros (1.698 €).

5.- A Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (como sucesora de Caixa Catalunya), la cantidad de ocho mil cuatrocientos noventa y cinco euros, con cincuenta y un céntimos (8.495,'51 €).

6.- Al Banco de Santander S.A. (como sucesora de Banesto), la suma de mil ciento cuarenta y un euros, con cuarenta y seis céntimos (1.141'46 €).

Las cantidades reclamadas devengarán los intereses legales precisados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución y los moratorios del artículo 576 de la LEC, desde sentencia.

Se hace expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 15 de junio de 2014 se suscribió contrato de compraventa entre Doña Bernarda y 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A' (en lo sucesivo 'Aifos') (folio 29 y ss.), teniendo por objeto la vivienda en nivel NUM000, EDIFICIO000, sita en el conjunto residencial ' DIRECCION000', en el término municipal de Torrox, provincia de Málaga, de superficie aprox. 119,74 m2 construida.

El precio de la venta era de 158.950 €, más 11.126,50 € (IVA); habiendo satisfecho la compradora 58.511,50 €, cantidad reclamada en el presente procedimiento.

En la estipulación cuarta del contrato se estableció que 'La finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo'. Si bien, 'Aifos' no llevó a cabo la finalización y entrega de la vivienda, siendo declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, reconociendo a Doña Bernarda un crédito por anticipos por importe de 58.511,50 €; en dicho concurso se dejó sin efecto la fase de convenio y se abrió la fase de liquidación, mediante auto de 31 de octubre de 2014 (folios 51 y 52).

Doña Bernarda interpuso la demanda iniciadora del presente procedimiento contra Cajamar, Banco Popular (como sucesor del Banco de Andalucía), Caixabank (como sucesora de Cajasol y Caja de Ahorros de San Fernando), Abanca, BBVA (como sucesora de Caixa Catalunya) y Banco Santander (como sucesor de Banesto), interesando la condena de las demandadas a las cantidades recibidas por 'Aifos' para la adquisición de la vivienda, a través de cada una de las entidades demandadas.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimatoria de la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por algunas de las entidades demandadas, recursos que son objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de protección pública, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la promotora y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.

TERCERO.-La caducidad de la acción ejercitada en la demanda se plantea en base al art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, según el cual 'Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas', considerando como 'dies a quo' la fecha de suscripción del contrato de compraventa, esto es 15 de junio de 2004.

A dichos efectos, hemos de puntualizar que el plazo para el ejercicio de la acción que nos ocupa no es de caducidad sino de prescripción, no siendo de aplicación el art. 23 LCS, como ha subrayado el Tribunal Supremo recientemente, en sentencia de Pleno de 5 de junio de 2019, pronunciándose en los siguientes términos: 'bajo el régimen de la ley 57/1968, el plazo de prescripción es el general del artículo 1964 CC. No tendría sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuera distinto y mucho más corto en el caso de seguro que en el caso del aval, cuando ambas constituyen garantías alternativas para el vendedor de devolución de las cantidades'.

Además, esta Sala entiende que el 'dies a quo' no es la fecha en que se suscribió el contrato, sino el día en que debían haber finalizado las obras, aproximadamente a finales del año 2006, de acuerdo con lo establecido en la estipulación cuarta del contrato de compraventa; por tanto, el inicio del cómputo sería, en todo caso, a finales del año 2006 o bien, posteriormente, en el momento en que 'Aifos' fue declarada en concurso de acreedores; en cualquier caso, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modifica el art. 1964 CCiv., referente a plazo de prescripción, que será de quince años, no habiendo transcurrido el mismo, puesto que la demanda fue presentada en fecha 15 de marzo de 2018.

CUARTO.-Otro de los motivos de apelación se refiere a la condición de la actora, pudiendo haber adquirido la vivienda con intención de especular. A este respecto hemos de remitirnos a Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que tras la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, establece en su art. 3 que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' y en su art. 4 dispone que 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

En el contrato celebrado entre las partes se indica que el objeto de la venta es una vivienda, presumiendo en principio que dicha vivienda está destinada al uso de la compradora, bien como residencia habitual o vacacional; el destino del inmueble a cualquier otra finalidad ha de acreditarlo la parte que lo alega, sobre quien recae la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.3 LEC.

QUINTO.-El art. 1 de la Ley 57/1968 establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello. Entiende esta Sala que, aún en el supuesto de que existiese una póliza colectiva o pólizas individuales de seguros, ello no exime a la demandada de su responsabilidad, que viene exigida por Ley.

Los documentos obrantes a los folios 81 y ss. y 614 y ss., consistentes en informes presentados por los administradores, en el concurso de 'Aifos', ponen de manifiesto que se llevaron los diversos ingresos por de la actora en las distintas cuentas de las que era titular la concursada en las entidades demandadas, indicando los administradores lo siguiente: 'Esta administración concursal no puede certificar cuáles fueron las cantidades abonadas por esta acreedora a la concursada, pudiendo únicamente trasladar la información que consta en los soportes informáticos de contabilidad de la misma y confirmar el crédito que consta reconocido a su favor en el concurso de acreedores'. En definitiva, los importes reflejados en dichos informes se consideran adeudados por 'Aifos' a la actora, concretando las cantidades que han sido ingresadas en las cuentas que 'Aifos' tenía en cada una de las entidades bancarias; por tanto, dichos documentos constituyen un medio de prueba suficiente que evidencia los ingresos realizados en cada una de las cuentas de las demandadas, que coinciden con los importes reclamados en la demanda.

La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016, remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015, subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015, sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'.

Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016, el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968'; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016, reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo de 2016, insistiendo que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016, según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

SEXTO.-Las cantidades reclamadas devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.primera de la Ley 57/68 y de la disposición adicional 1ª dos 1, apartado b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

La teoría del retraso desleal, en materia de intereses, ha sido recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.005, 20 de octubre de 2.006 y 16 de febrero de 2.007, también la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 22 de febrero de 2.006, indicando que resulta claro que ante el patente retraso del acreedor en la formulación de su reclamación, las dudas que hayan podido producirse en los deudores por razón de la transmisión de créditos y otras dificultades semejantes, siempre hubieran podido éstos librarse sin necesidad de concurso del acreedor mediante la consignación judicial. La sentencia de 6 de septiembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Murcia se pronuncia en términos similares, señalando que el último de los vencimientos fue en 1.994 y no es hasta el año 2.007 cuando se comienzan a remitir telegramas, esto es, unos once años después, sin que su inactividad tuviera amparo o justificación en algún impedimento que no le fuera imputado, por lo que el ejercicio tardío de su derecho dio lugar a que se generaran unas consecuencias sumamente gravosas para el deudor, ya que los intereses de demora se incrementan de forma que hay que aplicar sobre dicho concepto la teoría del retraso desleal, y consecuentemente con ello declarar que no puede exigirse que los mismos sean soportados por la deudora, sino a partir del momento en que de forma fehaciente se le requirió el débito, teoría que posteriormente ha reiterado en sentencia de 1 de octubre de 2.007.

La sentencia apelada señala que 'para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho. Y es que no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho en cuestión...extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( SSTS de 29 de diciembre de 2004, 21 de diciembre de 2005, 23 de julio de 2007, 8 de mayo de 2008, 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011)'; criterio que acoge y comparte plenamente esta Sala.

Por todo ello, concluimos que no cabe apreciar retraso desleal en el ejercicio de la acción que aquí nos ocupa.

SÉPTIMO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a las apelantes las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando los recursos de apelación interpuesto por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas, en representación de Abanca Corporación, S.A., y el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 361/2018; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a las apelantes de las costas procesales causadas por la interposición de cada uno de sus recursos.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0089-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 89/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.