Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4315/2018 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0083300
Rollo de apelación nº 4315/2018
Materia: Condiciones generales de contratación
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 319/2015
Parte apelante: D. Primitivo
Procuradora: Dª Rocío Arduan Rodríguez
Letrado: D. José Daniel Cabrera Martín
Parte apelada: CAJASUR BANCO, S.A.U.
Procurador: D. Manuel Díaz Alfonso
Letrado: D. Gonzalo Mendoza Álvarez
SENTENCIA Nº 313/2020
En Madrid, a 3 de julio de 2020.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en
materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. José Manuel
de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
4315/2018, los autos del procedimiento nº 319/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 5 de
Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de origen se dictó con fecha 29 de septiembre de 2019 sentencia con el siguiente fallo: 'Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Primitivo contra CAJA SUR BANCO, SAU y DEBO ABSOLVER de sus pedimentos a CAJA SUR BANCO, SAU, con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.



TERCERO.- La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 2 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda promovida por D. Primitivo contra CAJASUR BANCO, S.A.U. ('CAJASUR') a fin de que se declarase nula, por abusiva, la estipulación de limitación de la variabilidad del tipo de interés (del tipo conocido como 'techo/suelo') que opera en el contrato de préstamo que vincula a los contendientes y, consiguientemente, se condenase a la entidad financiera demandada al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por el juego de la estipulación impugnada desde el 9 de mayo de 2013 y, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- El juzgador de la instancia precedente basa su decisión en que el demandante no podía ser catalogado como consumidor y en que la cláusula cuestionada superada el control de incorporación.

3.- Disconforme con la solución alcanzada, la parte promotora del expediente apeló para solicitar la estimación de la demanda.

4.- En los apartados que siguen, acometeremos, en la medida pertinente para dar respuesta a la controversia que se nos somete, las cuestiones que se plantean en el recurso.

II. SOBRE LA APLICABILIDAD DE LOS CONTROLES ESTABLECIDOS EN LA NORMATIVA SECTORIAL A FAVOR DE LOS CONSUMIDORES 3.- El juez a quo, a la vista de la prueba que le fue presentada y explicando de forma exhaustiva el proceso por el que a partir de aquellas alcanzó sus conclusiones, rechazó que el demandante pudiera ser catalogado como consumidor, toda vez que el contrato en el que se incluía la cláusula cuya nulidad por abusiva se postulaba en la demanda tenía por objeto hacer frente a las deudas contraidas por el demandante en el desarrollo de una actividad empresarial (pastelería).

4.- En el primer apartado de su recurso, el Sr. Primitivo combate tal juicio con una doble línea argumental: (i) La prueba documental aportada de contrario ofrece indicios de que el préstamo se destinó a fines personales, invocándose la doctrina del 'criterio del objeto predominante' reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1385 ).

(ii) Se firmaron dos contratos, uno, el 24 de julio de 2003 y, el otro, el 14 de septiembre de 2005. El análisis del juez de la instancia precedente resultaría aplicable al primero de ellos, no al segundo, en el que también opera la cláusula y respecto del cual el demandante habría de ser catalogado, en todo caso, como consumidor.

Respuesta del Tribunal 5.- La primera línea de alegatos del apelante se basa en determinados datos que extrae de los documentos incorporados al bloque documental 1 'Expediente de riesgos' aportado con el escrito de contestación. En concreto, la parte recurrente pretende hacer valer, frente a las apreciaciones expresadas en la sentencia, que, según se recoge en el documento denominado 'propuesta de la oficina', el dinero obtenido con el préstamo estaría destinado 'al pago de un préstamo personal y de todos los pagos que ha dejado pendientes por el mal funcionamiento de su negocio', y a que en el documento de 'evaluación automática de riesgos', en el apartado datos personales del titular, se atribuye al aquí apelante la condición de asalariado empleado.

6.- La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 que invoca el recurrente abordó el problema de si cabe considerar consumidor a quien destina el bien o servicio tanto a satisfacer necesidades personales como a actividades profesionales. Tras repasar los textos normativos de la Unión y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 20 de enero de 2005, C-464/01, Gruber, 3 de sseptiembre de 2015, C-110/14, Costea, y auto de 19 de noviembre de 2015, C-74/15, Tarcau, el Alto Tribunal alcanzó la siguiente conclusión: '3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/ CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

7.- Como se desprende de cuanto antecede, el primer requisito para que 'el criterio del objeto predominante' pudiera operar en pro del recurrente sería que existieran motivos para considerar que el contrato no obedeció de manera exclusiva a un propósito profesional. En este sentido, el juicio alcanzado en la sentencia es concluyente y perfectamente razonado, a partir de un análisis minucioso y exhaustivo de la prueba y no sustentado exclusivamente en la documental a la que se hace referencia en el recurso, sino en el conjunto de las pruebas disponibles. Frente a todo ello, las menciones en que pretende ampararse el apelante presentan, a falta de otros elementos de juicio, probatorios y argumentales, un significado neutro, con lo que no se logra desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el juzgador precedente. En tales circunstancias, los descargos del apelante están condenados al fracaso.

8.- La segunda línea argumental se basa en la existencia de dos contratos. Lo que en realidad acaeció es que en el año 2003 se firmó un contrato en el que se insertó la cláusula cuestionada y, dos años después, se acordó una novación, para ampliar el préstamo (a los 84.000 euros iniciales se añadieron otros 35.060 euros), lo que, a su vez, determinó una ampliación del plazo de amortización y la modificación de determinados extremos de la hipoteca, pactando las partes que continuasen inalterables todas las demás estipulaciones de la escritura de préstamo otorgada en 2003 que no se viesen afectadas por el acuerdo novatorio. En apoyo de sus pretensiones, el recurrente se limita a decir que nada indica que la nueva suma no tuviera otro destino que no fuera el propio consumo, sin mayor desarrollo argumental o probatorio, lo que, a la vista de los antecedentes que rodearon la firma del préstamo y de la cercanía temporal entre las dos escrituras, impide dar pábulo alguno al alegato.

9.- A la vista de cuanto antecede, el recurso ha de ser desestimado en este particular. Lo que a su vez nos excusa de entrar en el examen del segundo de los apartados impugnatorios del recurso, dedicado al control de transparencia, toda vez que este no resulta de aplicación al caso.

III. SOBRE LA NO SUPERACIÓN DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN 10.- A esta cuestión se dedica el tercero de los apartados en los que se estructura el recurso. Es difícil encontrar aquí un discurso estructurado que de réplica al análisis realizado sobre este punto en la sentencia impugnada. La primera parte del apartado resulta absolutamente prescindible, en la medida en que se focaliza en defender la caracterización de la cláusula controvertida como condición general de la contratación, cualidad que expresamente le atribuye la sentencia dictada en la anterior instancia. El discurso que se despliega a continuación abunda en alegatos que remiten, más que al tipo de control señalado en el encabezamiento, al control de transparencia, que no aplica al caso como consecuencia de que el apelante no puede ser catalogado como consumidor en la firma del contrato, tal como se desprende de lo dicho en anteriores líneas.

11.- Por nuestra parte, no encontramos motivos que respalden la postura del recurrente, por lo que explicamos a continuación.

12.- En la sentencia de 20 de enero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:98 ), el Tribunal Supremo explica en qué consiste el control de incorporación, en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

[...] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]'.

13.- Trasladando tales parámetros al caso que nos ocupa, podemos establecer las siguientes conclusiones: (i) El primero de los filtros que integra este tipo de control (el filtro negativo del artículo 7 a) LCGC) ha de entenderse superado, ya que el apelante tuvo la posibilidad de conocer la cláusula, al estar incluida en la escritura pública.

(ii) También se supera el segundo de los filtros (el fltro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC), toda vez que la cláusula resulta perfectamente legible y gramaticalmente clara, sencilla y comprensible, no presentando problemas de inteligibilidad.

No hay razón, pues, para estimar que no se supera el control de incorporación.

14.- Como corolario de cuanto se lleva expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

IV. COSTAS 15.- La suerte del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte recurrente, por aplicación de lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 319/2057 con fecha 29 de septiembre de 2017.

2.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas de segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.