Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 151/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00313/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000876
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000322 /2017
Recurrente: María Consuelo
Procurador: MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA
Abogado: MARCOS MARTINS LOPEZ
Recurrido: Camilo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO,
Abogado: MARIA DOLORES GONZALEZ MOYA,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 313/20
En PONTEVEDRA, a cinco de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000322/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000151/2020, en los que aparece como parte apelante, María Consuelo , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA, asistido por el Abogado D. MARCOS MARTINS LOPEZ, y
como parte apelada, Camilo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ZORAIDA MARIA VICENTE
VELASCO, asistido por el Abogado D. MARIA DOLORES GONZALEZ MOYA, siendo parte EL MINISTERIO
FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de DIRECCION000 , con fecha 15 de noviembre de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda formulada entre María Consuelo , asistida de la Letrada María del Carmen Blanco Pérez y representada por el Procurador de los Tribunales José Jaime Pérez Alfaya contra Camilo , asistido de la Letrada María Dolores González Moya y representado por la Procuradora de los Tribunales Begoña Saborido Ledo y, en consecuencia, se aprueban las siguientes medidas: 1)La patria potestad del hijo menor Eusebio se ejercerá de forma conjunta por ambos padres, atribuyéndose la guardia y custodia del menor a favor de la madre.

2)El régimen de visitas se llevará a cabo con la mayor flexibilidad y armonía entre los progenitores, teniendo siempre presente el interés del hijo menor de edad y procurando una formación íntegra y la relación con el otro progenitor. Los progenitores podrán modificar de común acuerdo siempre cualquier pacto o estipulación de las establecidas, obligándose a realizarlo mediante comunicación fehaciente.

Se informará a ambos progenitores de la evolución del menor en todos los ámbitos de su vida: estudios, salud, y demás actividades o hechos que les concierna.

En relación con la nueva actividad escolar, la madre informará al padre de cuando se inicia la actividad escolar, de horarios, actividades extraescolares si las hubiera y con la antelación que le sea posible de si el menor es admitido en el comedor del colegio, de los materiales que va a necesitar, sea uniforme, material escolar o de cualquier otro tipo, y de las reuniones con profesores. Se debe realizar por cualquier medio que quede constancia su envío.

En relación al progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas: Disfrutará Don Camilo de su hijo en fines de semana alternos; debido a la corta edad del menor debe fijarse que, mientras el menor no cumpla los cinco años se realizará sin pernocta, fin de semanas alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 19:30 horas y el domingo de 10:00 a 19:30 horas, horario de aplicación desde el 1 de septiembre al 1 de mayo y los sábados de 10:00 a 20:00 y domingo de 10:00 a 20:00 en los meses de junio, julio y agosto, debiendo Don Camilo recoger al menor en el domicilio familiar a esa hora y depositarlo nuevamente en dicho domicilio.

El padre acudirá a recoger al menor con los sistemas de seguridad necesarios en el vehículo.

Cuando el menor cumpla cinco años, podrá el padre en fin de semanas alternos estar con el menor de 10:00 de la mañana del sábado hasta las 19:30 de la tarde del domingo, con pernocta, en los meses de septiembre a mayo y de 10:00 a 20:00 horas en los meses de junio a agosto, debiendo recogerlo y entregarlo en el domicilio familiar.

Las vacaciones de los que disfrute el menor se distribuirán de la siguiente forma, salvo previsión expresa o pacto en otro sentido: -Navidad: a)Primer período: en los años pares podrá el padre pasar el día 24 de diciembre desde las 10:00 horas hasta el 25 de diciembre a las 19:30 horas, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio de la madre.

b)Segundo período: en los años impares podrá el menor pasarlo con el padre desde el 31 de diciembre a las 10:00 hasta el día 1 de enero a las 19:30 horas, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio de la madre.

Cada uno de los progenitores disfrutará el día 5 y 6 de enero con el menor; comenzando por el 5 la madre y el 6 por el padre; a la madre le corresponderá los años pares y al padre, los impares.

-Semana Santa: se divide en dos períodos, el primero que englobará el Jueves Santo desde las 10:00 horas hasta el Viernes Santo a las 19:30 horas, y el segundo período que englobará el domingo de Resurrección y el Lunes a las 19:30 horas; en los años pares el primer período para el padre y el segundo para la madre y en los años impares el primer período para la madre y el segundo para el padre. El sábado de Semana Santa se añadirá al Domingo de Resurrección y el Lunes, disfrutando cada progenitor del mismo el año que le corresponda dicho período, de forma que no quede un día suelto en un período extraordinario de vacaciones. Debiendo recogerse y reintegrarse al menor en la vivienda de la madre.

-Vacaciones de Verano: se consideran vacaciones de verano escolares aproximadamente desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto; dentro de este período Don Camilo podrá disfrutar de su hijo durante un período de 15 días, coincidiendo las mismas con el período vacacional del padre, comunicando dichas vacaciones con la antelación suficiente y siempre antes del día 1 de junio, de forma que la madre pueda organizar las actividades del verano del menor.

La madre gozará de un mes de vacaciones con el menor en verano, que se dividirá en dos quincenas, que no deberán coincidir con la elegida por el padre, y se comunicarán al mismo, una vez que este haya elegido antes del día 1 de junio la quincena que le corresponde.

En caso de que sea imprescindible se podrán modificar las quincenas de mutuo acuerdo y adaptarlas al beneficio del menor, sin perjudicar a los padres.

El día del cumpleaños del menor, disfrutará el progenitor con el que no se encuentre en ese momento, de un derecho de visitas de las 16:00 a las 19:30 horas, siempre que ello no impida su formación académica y no afecte a las actividades escolares o extraescolares del mismo, y que se mantendrá en tanto no alcancen la mayoría de edad.

Los progenitores podrán comunicarse telefónicamente con los hijos cuando lo estimen conveniente, siempre en horario normal.

Se informarán ambos progenitores de la evolución del menor en todos los ámbitos de la vida: estudios, salud y demás actividades o hechos que les conciernan.

El lugar de recogida y depósito del menor será siempre el domicilio donde resida la madre. Subsidiariamente y previo acuerdo de los progenitores que se deberá notificar con un día de antelación, se realizará en el domicilio de un familiar de confianza o un amigo en DIRECCION001 . Si el demandado no pudiese recoger o entregar al menor se realizará por un familiar de su confianza.

En caso de que Camilo no pueda disfrutar del menor un fin de semana alterno por motivos de trabajo, se lo comunicará a la madre con un día de antelación y se cambiará por otro más cercano que el padre pueda.

El menor residirá en la vivienda de la madre.

3)El padre ingresará mensualmente la cantidad de 180 euros como pensión de alimentos a favor del menor, durante los primeros diez días de cada mes, fijando esta cantidad a partir del mes de diciembre de 2017; esta cifra se actualizará anualmente según el IPC o índice que lo sustituya.

Asimismo, el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor. Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos menores de edad en la sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas, y cualesquiera otros, en definitiva, de análoga naturaleza a los antes enunciados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se sustanciará en los términos del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil , si bien los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de ejecución de título judicial de forma inmediata.

Se insta a la partes a su fiel y exacto cumplimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia homologa un acuerdo al que llegaron las partes con carácter previo a la vista y que presentaron al Juez para su homologación. El acuerdo se refiere a las medidas sobre guarda y custodia y alimentos del hijo menor de ambos litigantes.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandante interesando la nulidad de la resolución recurrida por infracción procesal del art. 777 LEC. Subsidiariamente sostiene que la sentencia es incongruente y regula determinados aspectos de los gastos extraordinarios que no constan en el acuerdo al que llegaron las partes y respecto del que solicitaron su homologación.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Sostiene la parte apelante que se ha vulnerado el procedimiento pues al pasar de contencioso a mutuo acuerdo como permite el art. 770.6 LEC, no se acude al procedimiento del art. 777 LEC que prevé una especie de doble consentimiento, al firmar el convenio y al ratificarlo en el tribunal, lo que no habría ocurrido en el presente caso, pues se llegó a un acuerdo momentos antes de la vista, de forma que ni se presentó convenio regulador ni se ratificó dicho convenio según el art. 777.3 LEC. Además, sostiene que el consentimiento de la apelante está viciado pues aceptó el convenio sin tiempo para reflexionar y acosada por la premura en tomar la decisión.

En modo alguno puede observarse que exista en el presente caso infracción de normas de procedimiento ni, por lo tanto, infracción alguna que provoque una situación de indefensión a la parte apelante.

La regla 5.ª del art. 770 LEC lo que prevé es que, en cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo. En el supuesto que nos ocupa, precisamente la parte apelante inició un proceso contencioso en relación a la guarda y custodia del hijo común de ambos litigantes, y pensión de alimentos.

Contestada la demanda y citados para celebración de la vista, en la misma le presentan al juez un convenio que refleja los acuerdos a los que han llegado, desistiendo además la ahora apelante de las medidas provisionales también solicitadas. En el acto de la vista el Juez da lectura al mismo y las partes prestan de forma expresa su consentimiento, asistidos además de sus abogados que les han asistido técnicamente.

Con tal forma de discurrir los actos procesales, es evidente que no era necesario iniciar un proceso de mutuo acuerdo para elaborar un convenio y ratificarlo ante el Letrado de la administración de Justicia. El convenio se presentó en el Tribunal, y tras su lectura, aprovechando la presencia de las partes, se ratificó. Se han llevado a cabo los mismos actos, y además a presencia judicial. La ratificación del convenio no tiene por finalidad otorgar un plazo de reflexión, sino asegurar la prestación del consentimiento al mismo de cada litigante. Finalidad sin duda cumplida en el presente caso.

Más bien, lo que trasluce el recurso es una especie de arrepentimiento de la parte apelante que, tras valorar nuevamente lo acordado, no lo considera ajustado a sus intereses. Por eso alega la existencia de un vicio del consentimiento, por no tener tiempo para reflexionar y acosada por la premura de una decisión. Pero, además de no existir prueba alguna sobre esta cuestión, en realidad ni siquiera se alega un posible vicio del consentimiento de los admitidos en derecho como son el dolo o el error, de aplicación al considerarse el convenio como un negocio jurídico.

Resulta totalmente insuficiente alegar contra el acuerdo, ratificado a presencia judicial, falta de reflexión o premura en tomar la decisión. La apelante era libre de aceptar o no, pero no cabe entender que un posterior cambio de opinión pueda ser considerado como una justa causa para revocar lo libremente pactado.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso.

Alega también la parte apelante que la sentencia regula determinados aspectos de los gastos extraordinarios que no constan en el acuerdo al que llegaron las partes y respecto del que solicitaron su homologación.

Ciertamente, examinado nuevamente el contenido de la vista, el convenio sometido por las partes a homologación por el tribunal no hace más alusión a los gastos extraordinarios que éstos son asumidos y distribuidos por mitad entre los progenitores, pero sin concretar determinados gastos como extraordinarios.

Aunque parece que el juez en el acto de la vista procede a la lectura del acuerdo, no se aprecia que este mismo conste en los autos para poder contrastar el contenido escrito con el manifestado verbalmente en dicho acto.

Siendo así, y no resultando además cuestionado por las partes apeladas, el único acuerdo sobre gastos extraordinarios es su reparto por mitad, sin ninguna otra concreción.

De esta forma la resolución impugnada incurre en un exceso al establecer determinados gastos como extraordinarios al margen del convenio o acuerdo sometido por las partes.

El convenio es un negocio jurídico y en cuanto tal, le resulta de aplicación el principio general ' pacta sunt servanda' que deriva de los arts. 1254 , 1258 , 1278 y concordantes del Código Civil. Sometido al juez un convenio, son las partes las que ponen fin al proceso mediante el mismo, dejando de ejercitarse otras pretensiones que no sea la homologación del acuerdo. En estos términos el juez ya no tiene otros poderes que bien su aprobación, bien, como establece de forma expresa el art. 777.7 LEC, no aprobar alguno de los puntos del convenio, en todo o en parte, en cuyo caso el juez no resuelve sobre la cuestión lo que estime conveniente sino que tiene que conceder a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

Al no haber seguido el mencionado trámite, el juez no podía adoptar otra decisión que homologar o no el acuerdo, pero no completarlo al margen del acuerdo de los litigantes.

Aunque en relación a las crisis matrimoniales, pero extrapolable a las relaciones more uxorio, el Tribunal Supremo residencia en el ejercicio de su autonomía privada ( art. 1.255 CC ) que se puedan celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas y las patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia, tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1.261 CC ), además de las formalidades exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem o ad sustantiam para determinados actos de disposición. Este tipo de acuerdos son manifestaciones del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia.

No obstante, este principio de autonomía de la voluntad tiene sus limitaciones en la indisponibilidad de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, o la crisis de pareja, entre las que destacan las referidas a los hijos menores.

Por ello estas medidas exigen su aprobación judicial, como así lo establece el artº. 90 del Código Civil, que se alza en presupuesto necesario o ' conditio iuris' de eficacia del correspondiente convenio regulador. Se trata de cuestiones o materias de orden público, y entre ellas figuran los alimentos de los hijos menores, que gozan o son calificadas como materias de ' ius cogens' o de derecho imperativo, y por tanto son irrenunciables, intransmisibles, y no susceptibles de compensación ( artº. 151 del Código Civil), ni de transacción ( artº. 1.814 del Código Civil).

Ahora bien, la concreta determinación de qué gastos deben considerarse extraordinarios, no es una cuestión que, a priori, pueda calificarse de imperativa o de ius cogens. Tanto por la naturaleza de la materia en sí, como por que la propia Ley procesal admite su indefinición o no concreción que apunta a su carácter no necesario cuando el art. 776.4 LEC se regula un incidente previo a la ejecución forzosa de medidas definitivas o provisionales para decidir cuando un gasto extraordinario no expresamente previsto en aquéllas tiene o no este carácter.

Es por ello que, en el presente caso, el juez no podía concretar, en la forma que lo hizo, qué gastos tienen carácter extraordinario.

Debe por lo tanto admitirse el recurso sobre esta cuestión.



CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Consuelo contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el juicio sobre medidas en relación a menores nº 322/17, revocando la misma en el único sentido de que en relación a los gastos extraordinarios, estos se distribuyen por mitad entre los progenitores, sin concretar qué gastos han de tener esta consideración.

Todo ello sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.