Sentencia CIVIL Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 846/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000846/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.313/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. ANA DELA MUÑOZ JIMENEZ Dª. ANA
VEGA PONS-FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinte de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 001082/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª.
Agapito representado por el Procurador D. PABLO CREMADES LOPEZ DE TERUEL y defendido por la Letrada
Dª. PILAR MARIA HERRAIZ HERRAIZ y de otra como demandado, Dª. Julieta , representado por la Procuradora
Dª. Mª FRANCISCA SABATER OLMOS y defendido por la Letrada Dª. MARIA ISABEL TELLO FOMBUENA. Siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 20-12-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Agapito contra Julieta debo acordar y acuerdo la modificación parcial de las medidas establecidas en sentencia de fecha 12/5/14 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , en los autos nº 794/13, en el sentido siguiente: 1.- La patriapotestad sobre la menor Otilia será ejercictada conjuntamente por ambos progenitores. 2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Agapito sobre su hija menor: en el primer mes deberán tener lugar durante los sabados alternos de 16 a 20 horas, transcurrido el cual, deberá tener lugar los fines de semana alternos, sábados y domingos de 10 a 20 horas sin pernocta durante los primeros seis meses, pasados los cuales sábados y domingos con pernocta, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y la mitad de las cacaciones esclares, sin pernocta durante los primeros seis meses.Todo ello sin expresa condena en costasw a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-4-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Que se deliberó telematicamente por el Tribunal, dado el Estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen una hija en común, llamada Otilia y nacida el día NUM000 de 2006 y, tras la ruptura de la relación de aquellos, se fijaron las medidas relativas a la menor en sentencia que se dictó en procedimiento 794/13 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en fecha 12 de mayo de 2014. En dicha sentencia, dictada en rebeldía del demandado D. Agapito , se dispuso un régimen de custodia materna y se atribuyó a la madre D. Julieta el ejercicio de la patria potestad, siendo titulares de la misma ambos progenitores, sin disponer régimen de visitas en favor del progenitor y se estableció la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 200 euros mensuales, debiendo abonarse por mitad los gastos extraordinarios.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que interesó que se dispusiera el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de visitas ordinario con la hija y se redujera la pensión de alimentos a 125 euros, lo primero por haber sido dictada la sentencia anterior sin haber podido intervenir en el procedimiento, además de tener relación con la hija desde que había vuelto a España, lo segundo por estar percibiendo una prestación de 426 euros y tener reconocida una discapacidad del 38% por un problema de audición.

La demandada fue declarada en rebeldía y la sentencia que se dictó en primera instancia dispuso que la patria potestad sobre la hija menor fuese ejercida conjuntamente por ambos progenitores y estableció un régimen de visitas progresivo hasta alcanzar fines de semana alternos con pernocta y la mitad de las vacaciones en seis meses. La sentencia rechazó la pretensión de reducción de la pensión de alimentos dado que el demandante no había aducido modificación alguna de las circunstancias económicas tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia anterior, no concurriendo, por tanto, los presupuestos indicados en el fundamento jurídico primero de la resolución.



SEGUNDO.- Ambos litigantes recurren la sentencia. El demandante se alza frente al pronunciamiento judicial que rechazó su pretensión de que se redujese la cuantía de la pensión de alimentos. Señala el error en que incurrió la sentencia en cuanto indicó, en la última frase del fundamento jurídico segundo, con referencia a la pensión de alimentos que había sido dispuesta en la sentencia dictada en el procedimiento de medidas de fecha 12 de mayo de 2014, 'habida cuenta que en la misma se fijó una cantidad inferior el mínimo vital fijado jurisprudencialmente'. Fundamenta el motivo en que existió error en la fundamentación jurídica del pronunciamiento desestimatorio.

Es evidente que concurrió el error alegado, puesto que la pensión que fue dispuesta en aquella sentencia, de 200 euros mensuales, no era inferior al denominado mínimo vital. Pero ello no puede llevar a la estimación del recurso de apelación puesto que la supresión de la referida frase, entre comas, sería indiferente en cuanto permanece el núcleo de la fundamentación del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión, que se contiene en las primeras frases (que mas arriba se refieren), el que es suficiente para justificar la decisión judicial.

Efectivamente el demandante, que debía alegar en que consistía la alteración de circunstancias, no hizo referencia alguna en su demanda a cuales eran las que existían cuando se había dictado la anterior sentencia en el año 2014, como se indicó con toda claridad en la sentencia apelada, ni tampoco acreditó nada al respecto, lo que impedía que se realizase una comparativa entre las circunstancias existentes en aquel momento y las actuales, lo que era necesario para determinar si existió alteración. Ha de partirse de que, como se señala en la sentencia apelada y tiene declarado esta Sala reiteradamente, a la vista de lo dispuesto en el art. 217 LEC, incumbe a la parte actora la carga de la prueba de los requisitos exigidos por los tribunales para que prospere la acción, que no se indican por mencionarse en la sentencia recurrida. En este sentido, la resolución de reconocimiento de minusvalía de 19 de agosto de 2015 en porcentaje del 38% no acredita en modo alguno cual era la situación económica del demandante en el año anterior, que debió probarse para poder comparar con la presente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación del demandante, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La sentencia es apelada por la representación de la demandada que pretende que se declare la nulidad de las actuaciones y se retrotraigan éstas al momento anterior a la vista, para que sea citada debidamente a dicho acto, que deberá celebrarse nuevamente. En segundo lugar, pretende que el régimen de visitas que se dispuso en la sentencia se modifique por el que propone, de sábados alternos dos horas durante seis meses y después seis meses en que se realice los sábados y domingos sin pernoctas y, transcurrido un año, se fije en fines de semana alternos con pernocta.

La primera pretensión la fundamenta en haber sufrido indefensión como consecuencia de que no pudo comparecer al acto del juicio ni proponer prueba por causas que no le eran imputables y alega que la labor desplegada para la averiguación del domicilio de la demandada fue insuficiente, pues vive desde hace mas de tres años en Valencia, en la CALLE000 y el demandado era conocedor de tal domicilio así como que se había acudido a la citación edictal sin haberse empleado toda la diligencia exigible por el Juzgado ni haberse facilitado por el demandante todos medios para que por el Juzgado se localizase a la demandada, lo que había privado a ésta de actuar en defensa de su derecho.

Cierto es que la demandada fue citada por edictos, pero la Sala no aprecia los defectos que se alegan ni considera que la demandada haya sufrido efectiva indefensión, lo que exige el art. 459 LEC para que pueda apreciarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y requiere también que el apelante acredite que denunció la indefensión sufrida, si hubiese tenido oportunidad procesal para ello.

El demandante indicó en su demanda como domicilio de la demandada el sito en la CALLE000 , donde se intentó la citación en diversas ocasiones, con resultado infructuoso, habiendo dejado el servicio de correos aviso en dos de ellas, lo que no atendió la demandada. No existió, por tanto, ni ocultación del domicilio de la demandada por el demandante ni se intentó la citación en domicilio distinto del propio de la demandante, que era el que también constaba en la información proporcionada por el Punto Neutro Judicial. Incluso se intentó a la citación en otro domicilio que en tal información constaba, y que resultó ser el de la madre de la demandada, que manifestó no conocer donde vivía su hija.

Además, la demandada fue citada personalmente en el mismo domicilio de la CALLE000 , con entrega de la oportuna cédula, en fecha en fecha 5 de diciembre de 2018, para que se realizase la exploración de la hija menor que con ella convive,lo que supone que tuvo conocimiento del procedimiento con anterioridad a dictarse la resolución y tuvo oportunidad de denunciar la infracción que ahora alega existe, de modo que tampoco cumplió con el requisito que establece el art. 459 'in fine'..

Por tanto, procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación de la demandada se refiere al régimen de visitas dispuesto en la sentencia apelada. La pretensión relativa a que el régimen de visitas con la hija común tenga una progresividad distinta de la fijada en la sentencia apelada, de modo que deba transcurrir un año y medio para que se disponga un régimen de visitas de fines de semana alternos con pernocta no parece que resulte beneficioso para la hija, teniendo en cuenta que la misma, según manifestó en la exploración, ve a su padre varias veces al mes, por lo que no se trata de instaurar visitas tras un largo periodo de falta de relacion, además del tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia.

Cierto es que la hija manifestó ciertas reticencias a una relación amplia con su padre, derivadas de que durante varios años no existió relación y al sentimiento de abandono que tuvo por haberse marchado el progenitor del domicilio familiar sin mas noticias, pero lo cierto es que en la actualidad la relacion existe y la menor solo manifestó rechazo a vivir con el progenitor, no a un régimen de visitas, y manifestó su conformidad en pasar algunos fines de semana con él. Procede, en consecuencia, mantener lo dispuesto en la sentencia apelada, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede la imposición de las causadas en esta alzada, a pesar de la desestimación de los recursos de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Agapito y el interpuesto por la representación de Dª Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en fecha 20 de diciembre de 2018 en procedimiento de modificación de medidas nº 1082/2017 y confirmar íntegramente dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, el plazo concedido en la presente resolución, conforme a la disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas, está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.