Sentencia CIVIL Nº 313/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 175/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00313/2021

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IGR

N.I.G.09059 42 1 2019 0004771

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2019

Recurrente: COMISION DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DE LA CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS

Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado: JOSE MARIA AYALA DE LA TORRE

Recurrido: CNP PARTNERS DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, PLAN DE PENSIONES DE EMPLEO DE CAIXABANK SA

Procurador: FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE, MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado: ALBERTO JAVIER TAPIA HERMIDA, FELIX HERRERO ALARCON

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 313

En Burgos, a siete de junio de dos mil veintiuno.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 175 de 2.021, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 421/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2021, sobre incumplimiento de contrato de seguro y subsidiaria reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelante, COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE EMPLEADOS DE CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS,representada por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado D. José María Ayala de la Torre; y, como apelados CNP PARTNERS DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Javier Tapia Hermida, yPLAN DE PENSIONES DE EMPLEO DE CAIXABANK S.A.,representada por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Félix Herrero Alarcón. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. ALVARO MOLINER GUTIÉRREZ, en nombre y representación de la COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DE LA CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS, contra CNP PARTNERS DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, representada por el Procurador D. FERNANDO SANTAMARÍA ALCALDE y contra PLAN DE PENSIONES DE EMPLEO DE CAIXABANK, S.A, representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE. Todo ello sin expresa imposición de costas.

Que debo estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por PLAN DE PENSIONES DE EMPLEO DE CAIXABANK, S.A, contra COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DE LA CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS, y CNP PARTNERS DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, declarando el derecho del Plan Caixabank a regularizar el aseguramiento en la póliza NUM000 de los compromisos asumidos con los beneficiarios procedentes de la subrogación en el Plan de pensiones de los empleados de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos en 2012, previo el rescate parcial de las provisiones adscritas al citado Plan, y consecuentemente se reconoce el derecho de la reconviniente a disponer conforme a sus especificaciones de los excedentes correspondientes a los compromisos asumidos con los citados beneficiarios así como la corrección de la asignación de excedentes efectuada por la aseguradora CNP PARTNERS DE SEGUROS Y REASEGUROS, debiendo condenar y condenándose a COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DE LA CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS, y CNP PARTNERS DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, a pasar por la anterior declaración y todo ello, previo abono por Plan Caixabank del importe correspondiente a las primas satisfechas por la Comisión de control del Plan de pensiones de los empleados de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, desde el 3 de agosto de 2012 y con respecto al colectivo traspasado a Plan Caixabank.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Comisión de Control del Plan de Pensiones de Empleados de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, tanto por la representación de CNP Partners de Seguros y Reaseguros S.A. como por la de Plan de Pensiones de Empleo de Caixabank S.A. se verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de mayo de 2.021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Antes de entrar a conocer los concretos motivos del recurso que formula la Comisión de Control del Plan de Pensiones de los empleados de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos (Caja Burgos), que es la parte demandante, conviene exponer, tanto los hechos, como el marco jurídico que han dado lugar a esta demanda, en la que se reclama al Plan de Pensiones de Empleo de CaixaBank la cantidad de 2.630.283,54 euros como importe de los excedentes del plan de pensiones de Caja Burgos que, sin embargo, se han integrado en el Plan de Pensiones de CaixaBank.

El litigio se plantea por lo tanto entre los titulares de sendos planes de pensiones de ambas entidades financieras, si bien, como en el caso de Caja Burgos esta ha quedado extinguida como entidad financiera, primero por la integración en Caja Cívica y luego por la absorción por CaixaBank el 3 de agosto de 2012, subsistiendo solo como Fundación, la demanda se plantea por la Comisión de Control del Plan de Pensiones de los empleados de Caja Burgos, por continuar siendo la citada Comisión de Control la tomadora del seguro que da cobertura a las prestaciones comprometidas del plan, suscrito con la también codemandada CNP Partners.

El marco jurídico para la resolución de la litis se desarrolla a dos niveles, el primero de carácter normativo, que es la Ley de Planes y Fondos de Pensiones aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de noviembre, y el Reglamento de la Ley aprobado por Real Decreto 304/2004 de 20 de febrero. El segundo nivel es de carácter dispositivo, y consiste en los acuerdos de integración llevados a cabo por ambas entidades financieras, a consecuencia de los cuales se produce la integración en CaixaBank de la mayoría de los antiguos empleados de Caja Burgos, con la subrogación de CaixaBank en los compromisos adquiridos por Caja Burgos sobre el devengo de las prestaciones asociadas al Plan de pensiones.

Pues bien, los planes de pensiones de Caja Burgos y de CaixaBank se pueden calificar bajo la modalidad de sistema de empleo que según el artículo 4 de la Ley 1/2002 se corresponde con los planes cuyo promotor sea cualquier entidad, corporación, sociedad o empresa y cuyos partícipes sean los empleados de los mismos. En estos planes se realizan aportaciones por los partícipes, que son los empleados de la entidad, o contribuciones por el promotor del plan, que es la entidad financiera. Con más precisión, dice la demanda, los planes de pensiones se instrumentan mediante sistemas financieros y actuariales de capitalización que permitan establecer una equivalencia entre las aportaciones y las prestaciones futuras a los beneficiarios. Dichos sistemas financieros y actuariales deberán implicar la formación de fondos de capitalización, provisiones matemáticas y otras provisiones técnicas suficientes para el conjunto de compromisos del plan de pensiones.

El artículo 4 de la Ley 1/2002 diferencia, en razón de las obligaciones estipuladas, a) planes de prestación definida, en los que se define como objeto la cuantía de las prestaciones a percibir por los beneficiarios, y b) planes de aportación definida, en los que el objeto definido es la cuantía de las contribuciones de los promotores y, en su caso, de los partícipes al plan, pero el promotor no asume ningún riesgo por las rentabilidades, y los beneficiarios solo tienen garantizados porcentajes de participación en el fondo de capitalización, pero no cifras ciertas. En el caso de los empleados de Caja Burgos que fueron trasferidos a CaixaBank, todos ellos tienen un plan de pensiones de prestación definida, lo que quiere decir que tienen asegurada la percepción de una determinada cantidad a su jubilación o fallecimiento, que son las dos principales contingencias garantizadas en el plan. No obstante, comoquiera que al tiempo de la integración quedaban algunos trabajadores de la extinta Caja Burgos percibiendo prestaciones en régimen de aportación definida, que ya no estaban en activo, ni por tanto podían ser trasladados de entidad, de ahí que subsistiera el Plan de Pensiones de Caja Burgos y su Comisión de Control para seguir dando cobertura a estos trabajadores, y también a los que quedaban trabajando para la Fundación.

Además, la parte actora era la tomadora del seguro contratado con CNP Partners para dar cobertura a las prestaciones del plan. Como dice el artículo 8 de la Ley 1/2002, en los planes de prestación definida, y en los mixtos, por la aleatoriedad de los factores inherentes a su coste, y el riesgo de que no se puedan financiar las prestaciones comprometidas la ley, el plan podrá prever la contratación de seguros, avales y otras garantías con las correspondientes entidades financieras para la cobertura de riesgos determinados o el aseguramiento o garantía de las prestaciones.

Segundo. Cuando se produce la integración de Caja Cívica en CaixaBank se redacta el Acuerdo Laboral de Integración ALI cuyo pacto sexto contempla los compromisos asumidos en pensiones. Dice el pacto sexto: ' A partir de la fecha efectiva de integración, CaixaBank se subrogará en los derechos y obligaciones de los sistemas de previsión social asumidos en la actualidad por Banca Cívica, adaptándolos a las características y condiciones del sistema de previsión social en CaixaBank S.A., e integrándose en sus instrumentos de exteriorización (...) Con la finalidad de financiar los compromisos asumidos en el presente acuerdo, los derechos consolidados y económicos de partícipes y beneficiarios, procedentes de contribuciones de los diferentes promotores, se movilizarán al Plan de Pensiones de Empleo de Promoción Conjunta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y de CaixaBank S.A. como aportación inicial (...) En la medida de lo posible, y respetando los derechos económicos de partícipes y beneficiarios, todas aquellas pólizas y fondos relacionados con compromisos por pensiones objeto de integración conforme lo relatado anteriormente, se traspasarán para su instrumentación en VidaCaixa o mantendrán su vigencia según los casos.'

A pesar de lo anterior, y comoquiera que la Comisión de Control del Plan de Pensiones de Caja Burgos continúa para dar cobertura a los trabajadores que han quedado en la Fundación, y como esta Comisión es la tomadora del seguro con CNP Partners, no se modifica la persona del tomador, sino que continúa siéndolo, al menos formalmente, la Comisión de Control, a pesar de lo cual CNP Partners comienza a dar cobertura a las prestaciones que a partir de la integración vayan a recibir los trabajadores que ya lo son de CaixaBank. Se produce así lo que se ha venido a denominar un doble tomador del seguro, pues formalmente lo sigue siendo la Comisión de Control, aunque materialmente el promotor del plan sea CaixaBank para todos los trabajadores que se han integrado en esta entidad.

El artículo 5.4 de la Ley 1/2002 contempla esta situación de desaparición del promotor por fusión con otra entidad cuando dice que ' los planes de pensiones terminarán por las siguientes causas: (...) f) Por disolución del promotor del plan de pensiones. No obstante, salvo acuerdo en contrario, no será causa de terminación del plan de pensiones la disolución del promotor por fusión o cesión global del patrimonio, subrogándose la entidad resultante o cesionaria en la condición de promotor del plan de pensiones'.

En este caso, no solo por aplicación del Acuerdo Laboral de Integración, sino por disposición legal, es CaixaBank la que a partir de la integración se convierte en promotora del plan de pensiones de los antiguos empleados de Caja Burgos, y también a partir de entonces asume la obligación de contribuir al plan de pensiones. Ello le convierte también en tomador del seguro ya que, según las definiciones de la póliza, tomador del seguro es ' la persona natural o jurídica que suscribe este contrato con el asegurado y representa al colectivo asegurado y que, salvo pacto en contrario, satisface las primas por cuenta del plan de pensiones y asume las obligaciones que del mismos se deriven, excepto las que, por su naturaleza, deban ser cumplidas por el asegurado'. No obstante, como hemos dicho, a día de hoy continúa siendo la Comisión de Control de Caja Burgos la tomadora formal del seguro con CNP Partners por no haberse cumplido las previsiones del ALI de que CaixaBank diera cobertura a las prestaciones del plan mediante su integración en el seguro que tenía suscrito con Vital Caixa.

Tercero. Al poco tiempo de producirse la fusión de Caja Cívica y CaixaBank, cuando se aprueban las cuentas del Plan de pensiones del ejercicio 2012, en abril de 2013 se constata la existencia de unos excedentes en el plan de Pensiones de la antigua Caja Burgos por importe de 1.645.875,11 euros. En el acta de la Comisión de Control de 22 de abril de 2013 en el punto 5, y en relación con este excedente, consta que ' se solicita a la gestora (CNP Partners) que aclare como se va a gestionar y a revertir el excedente generado en su día por el plan de empleados de la Caja, de aquellos exempleados que pasaron a CaixaBank. La gestora responde que según su criterio no corresponden al Plan de Empleados de la Caja. El Sr. Fructuoso discrepa de esta interpretación considerando junto con el resto de los miembros de la Comisión, que lo más coherente y justo es que esos excedentes retornen al plan de donde se generaron. Se acuerda plantar un informe y estudio interno sorbe este caso y dar traslado del mismo a la gestora'.

El origen de este importante excedente se sitúa en la diferencia entre la revaloración de las prestaciones aseguradas, que era del 2 o del 3 por ciento, según los casos, y la revalorización anual de las prestaciones según el Convenio del sector, que en algunos años fue del 0 por ciento. Es decir, que mientras que las provisiones matemáticas cubiertas por el seguro preveían una revalorización del 2 al 3 por ciento, sin embargo, las prestaciones realmente satisfechas tenían una revalorización inferior; de ahí que se generasen unos excedentes en relación con las cantidades que no habían sido objeto de distribución. Y estos excedentes fueron aumentando en los años siguientes a la fusión, de forma que a 31 de diciembre de 2014 eran de 2.639.319,72 euros.

Estos excedentes se han distribuido por la gestora del Plan, CNP Partners, a CaixaBank, de acuerdo con lo que había sido su criterio, si bien, de forma proporcional a los trabajadores beneficiarios de prestaciones definidas que habían quedado en la antigua Caja Burgos, se hizo una distribución proporcional, transfiriendo 2.630.283,54 euros a CaixaBank y 9.036,18 euros a Caja Burgos. En la demanda se pide por el contrario que todo el dinero de este excedente se entregue al Plan de pensiones de los empleados de Caja Burgos.

Cuarto. Dicho esto, los dos primeros motivos del recurso no hacen referencia al fondo del asunto, sino a cuestiones atinentes a la valoración y la práctica de la prueba pericial.

Se dice en primer lugar que la Juzgadora de instancia, después de admitir en el acto de la audiencia previa el informe pericial de don Justiniano aportado por la parte actora, no lo ha valorado en sentencia, lo que dice que supone una infracción del artículo 348 de la LEC según el cual los Jueces y tribunales valorarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica.

Sin embargo, no es del todo cierto lo que dice la parte apelante, pues la sentencia si ha hecho respecto del informe pericial la siguiente declaración: ' Las anteriores conclusiones no quedan desvirtuadas por lo recogido en el informe pericial que se aporta por la parte actora, a cargo de don Justiniano, Doctor en Derecho, profesor de derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, por los siguientes razonamientos: 1.- Es un informe eminentemente jurídico, que no cumple la finalidad prevista en el Art. 335 de la LEC. 2.- El informe, no recoge los efectos que produce en la póliza objeto de las actuaciones los procesos de integración y subrogación a los que se ha hecho referencia, con respecto a los beneficiarios del Plan que se incorporaron a Caixabank'.

Lo que dice la parte apelante de que el juez en la sentencia tiene que valorar todas y cada una de las pruebas practicadas, y también, por lo tanto, los informe pecinales, no es cierto. No hay ninguna disposición en la Ley de enjuiciamiento civil que obligue al tribunal a valorar todas y cada una de las pruebas. A lo que esta obligado el tribunal es a dar respuesta a las alegaciones de las partes, las cuales obviamente se basarán en las pruebas que se hayan practicado a su instancia, y desde este punto de vista, al dar el tribunal respuesta a las alegaciones de la parte estará valorando también el resultado de la prueba. Si el tribunal no lo hace, estará incurriendo en incongruencia o en falta de motivación, pero no por el hecho de que no haya valorado una prueba concreta, sino porque no ha dado respuesta a una determinada cuestión planteada por la parte. Por eso dice el artículo 309LEC, sobre la forma y contenido de las sentencias, que ' en los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso'. Y lo que hace el artículo 348 es dar una regla de valoración de la prueba pericial. Quiere decir que si el juez entra a valorar la prueba pericial lo hará según las reglas de la sana crítica; no se establece una obligación específica de valoración distinta de la obligación de valoración que tiene respecto del resto de las pruebas.

En este caso además concurre la circunstancia de que el informe de don Justiniano es un informe jurídico sobre las obligaciones derivadas de la constitución de planes de pensiones de empleo, y en definitiva sobre el conjunto de cuestiones jurídicas que está en la base de la resolución del conflicto. Por eso también se puede decir, que el tribunal ya esta valorando de alguna manera la prueba pericial, cuando interpreta y aplica el derecho vigente, que es la Ley 1/2002 y el Real Decreto 304/2004, aunque al hacerlo no esté propiamente dando respuesta a las alegaciones del perito en su informe, sino a las alegaciones de la parte actora, que es por otra parte la función y la obligación del tribunal.

Quinto. En el segundo motivo del recurso se alega que la Juzgadora de instancia ha permitido en el acto del juicio la ratificación del informe pericial de la parte demandada por perito distinto de aquel que lo había redactado, que fue don Teodosio y no don Victoriano.

Ciertamente la ley no permite la sustitución de un perito por otro, ni aunque formen pate del mismo despacho, o hayan elaborado el informe conjuntamente, pero habiéndose designado a una determinada persona. El perito puede ser una persona individual o jurídica, pero en el primer caso es solo la persona designada quien ejerce el cargo de perito, pues en ella donde se dan todos lo deberes y responsabilidades asociados al cargo. Es el perito así designado quien responde dentro del proceso de las afirmaciones de su informe, y el que tiene que dar explicaciones al mismo. Como en el caso de un testigo que ha sido propuesto y admitido, no cabe que, ante la imposibilidad de asistir al juicio de dicho testigo, otro se encargue de responder por él, aunque los dos pudieran haber visto lo mismo.

Ahora bien, con independencia de esta irregularidad, la ratificación del informe por un perito distinto, no invalida el informe primero, sino tan solo las posibles aclaraciones hechas en el acto del juicio. Y ello por el principio de conservación de los actos procesales recogido en el artículo 230 LEC: ' la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'. Tampoco procede la revocación de la sentencia, ni por lo tanto la estimación del recurso, salvo que la sentencia hubiera basado su decisión en algunas de las aclaraciones hechas en el acto del juicio, lo que aquí no ha sucedido.

Sexto. Entrando en el fondo del asunto, los otros tres motivos de su recurso son:

- La incongruencia al no resolver la sentencia el incumplimiento del contrato de seguro por CNP Partners, al no hacer la distribución de los excedentes de acuerdo con las instrucciones del tomador de la póliza.

- La cuestión jurídica sobre el reparto proporcional de los excedentes

- El enriquecimiento injusto al apropiarse CaixaBank de los excedentes generados por un plan que no era el suyo.

De estos dos motivos solo el segundo hace referencia a la cuestión jurídica sobre la titularidad de los excedentes del Plan de Pensiones de Caja Burgos. Los otros dos también persiguen la recuperación de los citados excedentes, pero por la vía, bien de declarar el incumplimiento por CNP Partners de la póliza de seguro, bien por la vía del enriquecimiento injusto de CaixaBank. Debemos comenzar por tanto por el segundo de los motivos ya que es el que está en la base de la discusión jurídica que ha enfrentado a las partes desde que afloraron los citados excedentes.

El artículo 8 de la Ley 1/2002 establece que la titularidad de los recursos patrimoniales afectos a cada plan corresponderá a los partícipes y beneficiarios. Quiere ello decir, que con independencia de la persona que haya hecho la aportación o la contribución al pan, todos los recurso del plan, y entre ellos los beneficios y los excedentes, corresponden a los partícipes y beneficiarios, que son los empleados de la entidad y sus familiares.

El artículo 8 distingue entre los derechos consolidados y los económicos. El artículo 8.7 dice que ' constituyen derechos consolidados por los partícipes de un plan de pensiones los siguientes (...) b) En los planes de prestación definida, la reserva que le corresponda de acuerdo con el sistema actuarial utilizado'. A la reserva también se le llama provisión matemática, que se constituye con el objeto de garantizar la correcta financiación de las prestaciones cuya garantía asume el propio plan, tanto durante el período dedicado a la financiación de las mismas, como cuando las prestaciones ya estén causadas. Sin embargo, las reservas no están constituidas solo por las aportaciones o contribuciones del promotor, en este caso en forma de primas satisfechas al asegurador, que es el que va a garantizar el cumplimiento del plan. Hay que tener en cuenta que el plan puede generar una serie de rendimientos por las inversiones que se realizan, las cuales por disposición legal están destinadas a la viabilidad del plan, y por ese motivo también constituyen reservas. El artículo 8.1 de la Ley dice que 'en todo caso deberá constituirse un margen de solvencia mediante las reservas patrimoniales necesarias para compensar las eventuales desviaciones que por cualquier causa pudieran presentarse'.

El artículo 22.2 del Real Decreto 304/2004 dice que ' constituyen derechos consolidados de un partícipe los derechos económicos derivados de sus aportaciones y del régimen financiero actuarial de capitalización que aplique el correspondiente plan de pensiones. Constituyen derechos consolidados por los partícipes de un plan de pensiones los siguientes (...) b) En las contingencias que operen bajo la modalidad de prestación definida, la provisión matemática y el margen de solvencia que corresponda al partícipe'.

Ciertamente, no todos los recursos patrimoniales del plan de pensiones integran los derechos consolidados, pues habrá parte de los rendimientos que se destinen a pagar por ejemplo las comisiones del seguro, los gastos en inversiones financieras, los gastos de personal, etc...Ahora bien, estos recursos son recursos económicos cuya titularidad también corresponde a los partícipes y beneficiarios. El artículo 22.1 distingue ambos derechos cuando dice que: ' las aportaciones de los partícipes a los planes de pensiones, directas o imputadas, y el sistema financiero actuarial utilizado, determinan para los citados partícipes unos derechos de contenido económico y unas prestaciones en los términos recogidos en este Reglamento. Los derechos consolidados de los partícipes y, en su caso, los derechos económicos de los beneficiarios se verán ajustados por la imputación de resultados que les corresponda durante los ejercicios de su mantenimiento en el plan'.

En este caso no se ha acreditado que los excedentes se hayan destinado a provisionar la reserva para garantizar la solvencia del plan, lo que les convertiría en derechos consolidados. Estos derechos consolidados son los que, según el artículo 35.3 del Real decreto 304/204 pueden movilizarse a otros planes de pensiones en caso de extinción de la relación laboral y nueva relación de trabajo con otro empleador. Dice el artículo 35.3 que 'los derechos consolidados de los partícipes en los planes de pensiones del sistema de empleo no podrán movilizarse a otros planes de pensiones o a planes de previsión asegurados o a planes de previsión social empresarial, salvo en el supuesto de extinción de la relación laboral y sólo si estuviese previsto en las especificaciones del plan, o por terminación del plan de pensiones'.

Por el contrario, según el artículo 35.5, ' los derechos económicos de los beneficiarios en los planes de empleo no podrán movilizarse salvo por terminación del plan de pensiones'. En este caso el plan de pensiones de los empleados de Caja Burgos no se ha terminado, por lo que los derechos económicos debieran de permanecer en este plan.

Lo que sucede es que el Acuerdo Laboral de Integración de Banca Cívica y CaixaBank previó la trasmisión, no solo de los derechos consolidados, sino también de los derechos económicos, en el apartado 6.1.5: ' Con la finalidad de financiar los compromisos asumidos en el presente acuerdo, los derechos consolidados y económicos de partícipes y beneficiarios, procedentes de contribuciones de los diferentes promotores, se movilizarán al Plan de Pensiones de Empleo de Promoción Conjunta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y de CaixaBank S.A. como aportación inicial'.

Por ese motivo en su reunión de 21 de septiembre de 2012 la Comisión de Control del Plan de Caja Burgos acordó, tanto la movilización de los derechos consolidados como de los derechos económicos, señalando: ' La indicada realización de la cartera deberá plantearse de forma que sea posible hacer la movilización a Vida Caixa el 3 de octubre de 2012 de los derechos económicos y consolidados vinculados a los compromisos a transferir según el ALI, orden de movilización que queda implícita en este apartado, así como la comunicación a Vida Caixa, para que según el art. 35 del RD 304/2004 ésta requiera formalmente a la Gestora de origen CNP para su transferencia'.

La movilización de los derechos económicos era posible hacerlo de conformidad con lo que establece el artículo 35.2 in fine del Real Decreto 304/2004: ' no obstante, las empresas resultantes en las que se haya acordado la segregación de su colectivo del plan inicial podrán promover nuevos planes de empleo o, en su caso, contratar como tomadores nuevos planes de previsión social empresarial, a los que se transferirán los derechos consolidados de su colectivo de empleados partícipes y, en su caso, los derechos económicos de los beneficiarios'.

De conformidad con lo anterior parece claro que se movilizaron al Plan de pensiones de CaixaBank los derechos consolidados y los económicos, es decir, todos los recursos patrimoniales del plan que correspondían a los antiguos empleados de Caja Burgos que se convirtieron en empleados de CaixaBank. Se movilizaron también por lo tanto los excedentes, que si no integraban los derechos consolidados, si constituían derechos económicos. La decisión por lo tanto de transferir los excedentes a CaixaBank, menos la parte proporcional de los partícipes cuya relación laboral no se había extinguido, fue correcta.

Para lo anterior no es obstáculo que la póliza de seguros con CNP Partners en el número 30 del suplemento IV, al hablar del destino de los excedentes de la póliza estableciera lo siguiente: ' El orden de prioridad a la hora de aplicar los excedentes de la póliza salvo para los generados en los apartados f) y h) del número 29 que únicamente serán destinados a disminuir las primas de fallecimiento e invalidez, es el siguiente: 1º) A la revalorización de las pensiones ya causadas definidas en el Capítulo II de la presente Nota Informativa por encima de la tasa garantizada definida en el número 9.3.1. conforme queda establecido en el punto 9.3.7. 2º) A la reducción de primas futuras por parte del Tomador'. En este caso, como quiera que no había revalorización de las pensiones ya causadas, por ausencia de partícipes, los excedentes solo podían aplicarse a la reducción de las primas futuras por parte del tomador. Pero este tomador no es Caja Burgos, sino el que viene obligado al pago de las primas a partir de la integración, que es CaixaBank. Luego desde este punto de vista también es lógico que los excedentes se movilicen a los planes de CaixaBank.

Séptimo. Resuelto lo anterior, que supone la desestimación del cuarto motivo del recurso, podemos responder al tercer motivo en que se alega el incumplimiento de CNP Partners del contrato de seguro. De forma resumida lo que dice la parte apelante es que, como era ella la tomadora de la póliza, y como las órdenes fueron desde un principio la de no transferir los excedentes al Plan de pensiones de CaixaBank, CNP Partners es responsable de los daños y perjuicios causados, y debe restituir la cantidad de los excedentes. Sobre este motivo se alega también incongruencia porque la sentencia no se pronuncia sobre este incumplimiento alegado en la demanda.

Que el asegurado debe obedecer las instrucciones del tomador del seguro es algo que no se discute, pues forma parte del contenido de todo contrato de seguro, siempre que las instrucciones respeten los límites de los artículos 1255 y 1258 porque no sean contarios al orden público o a la ley. Sin embargo, en este caso CNP Partners se encontraba con un problema de doble lealtad, pues por una parte tomador formal de la póliza seguía siendo la Comisión de Control del plan de pensiones de Caja Burgos, pero por otra parte se había producido ' la subrogación de CaixaBank en los derechos y obligaciones de los sistemas de previsión social asumidos por Banca Cívica', entre los que se encontraba la obligación de pagar las primas del seguro que garantizasen el cumplimiento de esos planes de previsión social. Como hemos dicho en la propia póliza se decía que tomador del seguro es 'la persona natural o jurídica que suscribe este contrato con el asegurado y representa al colectivo asegurado y que, salvo pacto en contrario, satisface las primas por cuenta del plan de pensiones y asume las obligaciones que del mismos se deriven, excepto las que, por su naturaleza, deban ser cumplidas por el asegurado'.

En ese conflicto de lealtades CNP Partners actuó conforme a lo que las propias partes que suscribieron el acuerdo laboral de integración habían acordado al transferir al plan de pensiones de CaixaBank no solo los derechos consolidados de los partícipes, sino también los derechos económicos, por lo que entendió que la postura del que podemos llamar tomador material era la correcta, la cual además era concorde con lo acordado por Caja Cívica. En este sentido la parte actora, que es la Comisión de Control del Pan, no puede distanciarse tanto de quien en definitiva es el promotor del plan, y soporte económico del mismo, Caja Burgos primero, y luego Caja Cívica, que pretenda ir en contra de lo decidido por dichos promotores en el acuerdo laboral de integración, con los que está ligado por evidentes vínculos laborales y societarios.

Octavo. En el último motivo del recurso se alega el enriquecimiento injusto de CaixaBank.

En la demanda se decía que ' con carácter exclusivamente subsidiario (...) entendemos exigible al Plan de CaixaBank el importe de la prima que mi representado satisfizo al tiempo de la contratación de la póliza, en proporción a la cuota que de los excedentes le fuera finalmente reconocido a su favor. La razón de ser de esta acción debe su origen al enriquecimiento injusto que se consentiría a favor del Plan CaixaBank, que sin haber intervenido en la póliza, ni asumido por tanto ningún deber ni riesgo alguno al respecto -en todo este tiempo en que lleva vigente la misma-, recibe no obstante un enriquecimiento a razón de 2.630.283,54 euros del que podrá disponer cómo le convenga, y sin contraprestación alguna por ella'.

Se pedía por lo tanto la condena al pago de la parte proporcional de la prima que hubiera contribuido a la producción de estos excedentes, aunque luego en el suplico de la demanda se hiciera coincidir la cantidad reclamada por enriquecimiento injusto con la suma de los excedentes por importe de 2.630.283,54 euros.

Desde luego, esta condena al pago de la parte proporcional de las primas no procede, no solo porque no se ha efectuado su cálculo, sino porque todo lo que se refiere a la movilización de los derechos económicos, y por tanto también de los excedentes, formaron parte del acuerdo laboral de integración. Se trató por lo tanto de una decisión tomada con el acuerdo de Banca Cívica, que había sucedido a Caja Burgos, y por lo tanto no hay ninguna injustica en el traspaso.

Sería distinta la cuestión si se tratara de las primas siguientes al acuerdo laboral de integración, si es que estas no las hubiera pagado CaixaBank. Pero en este caso al parecer se trataba de una prima única que se pagó al inicio del Plan, o al menos se trataba de primas que se pagaron antes del proceso de integración.

Noveno. Finalmente, en cuanto a la reconvención la estimación de la misma procede a la vista de anteriormente expuesto. Se pide en la reconvención, además de la declaración de que los excedentes generados por el Plan de empleo de Caja Burgos corresponden a CaixaBank, si bien en la proporción asignada por CNP Partners, lo que en definitiva es una consecuencia necesaria de la desestimación de la demanda, la regularización de la póliza previo el rescate parcial de las provisiones adscritas al citado Plan.

Se trata de conseguir lo que dispone el artículo 35.2 del Decreto 304/2004 de que ' en el caso de que las entidades resultantes de la escisión de la entidad promotora de un plan de empleo se subroguen en las obligaciones de esta última con los colectivos de partícipes y, en su caso, de beneficiarios del plan, dichas entidades pasarán a ser promotoras del plan, y deberán adaptarse las especificaciones de éste a las condiciones de funcionamiento de los planes de promoción conjunta dentro del plazo de 12 meses desde la fecha de efectos de la subrogación.

'No obstante, las empresas resultantes en las que se haya acordado la segregación de su colectivo del plan inicial podrán promover nuevos planes de empleo o, en su caso, contratar como tomadores nuevos planes de previsión social empresarial, a los que se transferirán los derechos consolidados de su colectivo de empleados partícipes y, en su caso, los derechos económicos de los beneficiarios'.

Lo anterior supone que, si no se da lugar a un plan de promoción conjunta, sino que el único plan de promoción es de los empleados de CaixaBank, habrá de designarse a esta como nueva tomadora de los planes de previsión social empresarial, y por tanto, también del seguro que da cobertura al plan, lo que pasar por el rescate de la póliza que daba cobertura al empleo de los antiguos empleados de Caja Burgos.

Décimo. En materia de costas no se hace imposición por las mismas dudas de derecho que aprecia la sentencia de instancia ( artículo 398.1 y 394.1LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Álvaro Benjamín Moliner Gutiérrez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 421/2019, que se confirma en todos sus pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.