Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono:982294855 Fax:982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G.27057 41 1 2018 0000220
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000141 /2018
Recurrente: Higinio, Visitacion
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA, RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: RAMON TRIGO QUIROGA, RAMON TRIGO QUIROGA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS MONTE VECINAL MANO COMUN DE DIRECCION000 DIRECCION001 Y DIRECCION002, COMUNIDAD PROPIETARIA DIRECCION003 MONTE VECINAL EN MANO COMUN DIRECCION003 Y DIRECCION002
Procurador: , ANA MARIA LOPEZ VILA
Abogado: , MARIA JOSE GARCIA ARIAS
S E N T E N C I A Nº 313/2021
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En Lugo, a seis de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO Nº 000141/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de SARRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219/2020, en los que aparecen como parte apelante, D. Higinio, D. ª Visitacion, representada por el Procurador de los tribunales D. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA, asistida por el Abogado D. RAMÓN TRIGO QUIROGA, y como parte apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANOCOMÚN DE DIRECCION003 Y DIRECCION002, representada por la Procuradora de los tribunales D.ª ANA MARÍA LÓPEZ VILA, asistida por la Abogada D. ª MARÍA JOSÉ GARCÍA ARIAS, COMUNIDAD DEPROPIETARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN DE DIRECCION004 Y DIRECCION002, en situación de rebeldía procesal, y el MINISTERIO FISCAL, sobre acción reivindicatoria, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de SARRIA se dictó sentencia nº 163/2019, con fecha 23 de octubre de dos mil diecinueve, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000141/2018).
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Higinio y doña Visitacion, frente a la COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMUN DE DIRECCION003 Y DIRECCION002 y frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMUN DE DIRECCION004 Y DIRECCION002.No se hace especial pronunciamiento de costas.'
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia el día 15 de junio de 2021 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
PRIMERO.-En el caso de autos, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la representación procesal de D. Higinio, D. ª Visitacion, frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN DE DIRECCION003 Y DIRECCION002, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN DE DIRECCION004 Y DIRECCION002, en ejercicio de acción reivindicatoria y a cuya virtud pretendía que se declarase que al FINCA000 y/o DIRECCION005 descrita ene l hecho segundo de la demanda, adquirida por compraventa pública, en fecha 12 de noviembre de 1889, ante el Notario Don juan López Acebedo, otorgada por don Luis Valcarce Cela a favor de don Jose Miguel y don Carlos José, doc. N 3, así como por posterior escritura de compraventa pública también otorgada ante el Notario don Juan López Acevedo en fecha 11 de diciembre de 1998 en la cual don Jose Miguel y don Carlos José, venden un 1/3 parte de la FINCA000 o DIRECCION005 a don Carlos Daniel (doc. Nº 5), de los cuales traen causa los demandantes y en cuyo beneficio de la indicada comunidad accionan, y que se describe en el informe pericial del ingeniero de montes don Agustín, plano 2-1, y 2-2 de su informe y se define su perímetr por las coordenadas X Y de los indicados planos 2-1 y 2-2 es privada y perteneciente a l indicada comunidad en terceras partes y que por tanto el acuerdo adoptado por el Jurado Provincial de Montes en Mano Común, por el que se clasificó el 'Monte de DIRECCION003 y DIRECCION002 en el expediente NUM000, en cuanto ocupa la superficie de la FINCA000 o DIRECCION005, afectando unas 14,10 ha. Aproximadamente así como el que clasificó como vecinal en mano común del monte de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, expedientes NUM001, en cuanto a la superficie que ocupa de la FINCA000 o DIRECCION005, afectando aproximadamente en 0,42 ha. Es nulo de pleno derecho, condenando a dichas comunidades vecinales a que se abstengan en lo sucesivo a realizar actos de disfrute, uso o posesión sobre los mismos, condenando a los demandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones y al abono de las costas. El motivo de desestimación es que el título de propiedad aportado por la actora no permite la identificación indubitada de la finca, advirtiendo notorias discrepancias en superficie, linderos, e incluso en la configuración del terreno, a virtud de documental y testificales, concluyendo que los documentos dominicales si son antiguos y su exactitud es limitada, pero la prueba practicada no permite acreditar que las fincas descritas en aquellos se correspondan con la parcela NUM002 del Catastro histórico y, por consiguiente, con la finca reivindicada.
Frente a la sentencia de instancia, se alza la representación procesal de D. Higinio, D. ª Visitacion, alegando error de hecho y de derecho, denunciando que la prueba practicada en especial la pericial tanto de la parte actora como del perito de designación judicial permite identificar sin ningún género de dudas la finca reivindicada, denuncia cómo el perito autor del informe pericial aportado por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN DE DIRECCION003 Y DIRECCION002, participó en la elaboración técnica del deslinde de las comunidades demandadas en el año 2015, por lo que denuncia tacha. Alega que si bien en la primera escritura de fecha 12.11.1889 no indica superficie de la finca, en la segunda escritura de fecha 11.12.1889, en la cual se vende una tercera parte se indica la superficie de 25 fanegas o 6 hectáreas y 29 áreas, que es la superficie de 1/3, así como que la finca se sitúa en una ladera, ubicándose en una elevación de menor altura que una montaña. Denuncia asimismo error de derecho, analizando el título de dominio y la transmisión hasta la comunidad propietaria de la finca DIRECCION005 o FINCA000, a virtud de trato sucesorio n impugnado ni discutido.
La parte demandada se opuso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Como señalábamos en nuestra sentencia nº 176/2021, de 16 de abril, ponente: MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR, ' Numerosas sentencias del Tribunal Supremo han definido la acción reivindicatoria, entre ellas STS de 22 de mayo de 2015 , que la reconoce como la acción que puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario para exigir la restitución de la cosa y reintegrarla a su poder. Esta acción permite al propietario reclamar la entrega de la cosa que le pertenece y que se halla en la posesión o, lo que es lo mismo, en poder de alguien que carece de título para poseerla, ya que de existir título legitimador de cualquier naturaleza, la acción reivindicatoria no puede prosperar.
Para que la acción ejercitada pueda prosperar, es imprescindible la concurrencia de los tres clásicos requisitos jurisprudencialmente determinados:
En primer lugar, es necesario el título de dominio que acredite el derecho de propiedad del actor o, lo que es lo mismo, que justifique que es el titular legítimo del dominio sobre el bien. La Sentencia de la AP Alicante de 22 de noviembre de 2010 señala que el concepto título de dominio, que ha venido configurando la doctrina jurisprudencial, no debe de ser entendido como equivalente a documento preconstituido, puesto que el expresado término técnico de título de dominio lo que exige es la pertinente y suficiente justificación del dominio que se invoca como base de la acción reivindicatoria. De acuerdo con lo anterior, el requisito del título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste. En este caso la factura de compra de los enseres del establecimiento aportado con la demanda por D. Jenaro.
El segundo requisito se refiere a la identificación de la cosa, que supone la concordancia de lo que se reivindica con la identificación formal que se efectúa en la demanda con base en los títulos que se aportan. Dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2014 que la identificación y la identidad son esenciales respecto a la cosa reivindicada. Ésta debe quedar concretada y determinada, de forma que pueda ser señalada y reconocida, tal identificación debe ser total y sin dudas.
Por último, y como tercer requisito, la posesión por otro ya que para que prevalezca esta acción ha de demostrarse que el demandado posee actualmente los bienes reclamados, y que lo hace sin título alguno que le habilite para ello.'
La STS nº 148, de 26 de marzo de 2012 señala: ' La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 ). Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido' (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya 'carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 )'.
La jurisprudencia ha señalado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos. Por lo tanto, es condición sine qua nonla identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil.
Como indica la STS nº 1019 de 16 de octubre de 2006: ' Pero resulta lógico entender que el presupuesto previo para la aplicación de tal doctrina implica la declaración de dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto, la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata entre los que se cuenta, como requisito común a la acción reivindicatoria, la adecuada identificación de la finca. La sentencia de esta Sala de 5 febrero 1999 establece que «es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia'.
Antes de entrar en los concretos términos del litigio y en el examen de la actividad probatoria y a la vista de que el terreno objeto de reivindicación se encuentra clasificado instándose la nulidad de los correspondientes Acuerdos del Jurado Provincial, es oportuno recordar y tener a la vista la doctrina jurisprudencial del TSXG en la materia, doctrina que se ha ido decantando a través de litigios de índole similar y que viene expresada, entre otras que se citan, en las SSTSXG de 4 de noviembre de 2004, 19 de mayo de 2009, 12 de marzo de 2010 y 4 de febrero de 2011, y que, a modo de epítome, puede sintetizarse en las siguientes declaraciones:
1º La resolución del Jurado sobre calificación de un terreno como monte vecinal en mano común, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 55/1980, 'una vez firme, producirá los siguientes efectos:
a) Atribuir la propiedad a la Comunidad vecinal correspondiente, en tanto no exista sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria.
b) Servir de título inmatriculador suficiente para la inscripción del monte en el Registro de la Propiedad y para excluirlo del Catálogo de los de utilidad pública o del Inventario de bienes municipales si figurase en ellos, así como para resolver sobre las inscripciones total o parcialmente contradictorias que resulten afectadas. Si la certificación para la inmatriculación del monte estuviese en contradicción con algún asiento no cancelado, se procederá en la forma prevista en la legislación hipotecaria.
2º. En relación con la eficacia de la clasificación por un Jurado Provincial de un monte como vecinal en mano común, el TSXG, desde la sentencia de 29 de octubre de 1996 (citada por la de 30 de junio de 2006) viene proclamando con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de Montes Vecinales en mano común, así como aquella otra, no menos reiterada desde la STSXG 3/2000, de 8 de febrero, conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga ' aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a in fine LMVMCG). Doctrina reiterada en otras muchas sentencias como la de 16 de julio de-2004 o la de 29 de junio de 2007.
3º. El TSXG distingue -por todas, las sentencias de 19 de mayo de 2009 y 11 de noviembre de 2009 - entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirven de ejemplo de esta distinción las palabras de la STSXG de 19 de diciembre de 2007: ' Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara.'
4º. La jurisprudencia del TSXG es rigurosa ante quien pretende la titularidad de enclaves y enclavados dentro del perímetro del monte comunal clasificado, exigiendo una prueba concluyente del dominio. ( SSTSJG de 27-2-2000 1-2 y 30-4- 2002 , 4-11-2004 17-3-2005 y 22-3-2007 además de la antes citada), dada la característica de bien ' extra conmertium' de estos, -aunque con ciertas matizaciones a la vista de las facultades, aunque limitadas, de disposición que otorgan los artículos 5 y 18.1 de la LMVMCG ( STS 33/2009 de 10 de febrero)- y la especial protección de que son objeto frente a la codicia de terceros o de los propios comuneros.
5º. En supuestos en que se discute la titularidad de enclaves dentro del perímetro del monte (ver, entre otras, las SSTSXG de 27-2-2000, 1-2 y 30-4-2002, y 20-2- 2003), máxime tratándose de terrenos dedicados a tal clase de cultivo, el TSXG ha establecido que cuando la presunción ' iuris tantun' de propiedad establecida por el Jurado Provincial no fue en ningún caso desvirtuada de adverso, el hecho de que los límites del monte comunal no sean precisos, no es obstáculo para que prospere la acción reivindicatoria, ni altera en lo esencial la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 348 del Código Civil sobre la necesidad de identificación y titulación para que prospere aquélla, dadas las características de bien ' extra conmertium'de los montes vecinales en mano común, cuando el terreno objeto de reivindicación está rodeado por aquél o, incluso, cuando alguno de sus linderos no lo esté, pero limite con otros bienes de igual naturaleza. (4-11-2004) Como nos enseña la STSXG de 20 de mayo de 2010, al no constituir un enclave, ' se aplica la doctrina general sobre la carga de la prueba del dominio cuando se ejercita una acción reivindicatoria y se excluye por tanto la presunción de posesión inmemorial por parte de los vecinos. La doctrina de esta Sala viene distinguiendo -por todas nuestras sentencias 11/09 de 19 de mayo, 21/09 de 11 de noviembre y 8/2010 de 12 de marzo - entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirva de ejemplo de esta distinción las palabras de nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2007 : Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara'.
También es cierto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y según apunta la Sentencia de TSXG de 8 de julio de 2004, que: ' la clasificación como monte vecinal es un acto administrativo, que compete a los Jurados Provinciales y que otorga una atribución con superficie y linderos con carácter de presunción posesoria iuris tamtum, y se lleva a cabo después de instruirse un expediente con información posesoria, examen de documentos y de los planos del lugar, pero con el único fin de obtener la mayor precisión en la realidad física del monte que se pretende clasificar y el aprovechamiento comunitario que se viene desarrollando en él, todo ello con amplia publicidad al objeto de que la solicitud pueda ser contradicha por quien se sienta perjudicado, sin que con ello se prejuzgue la titularidad dominical que cabe debatir en la vía civil ordinaria, pero tal reclamación ha de basarse en el tan reiterado aprovechamiento consuetudinario del monte'.
Sin que proceda olvidar la STSXG 26.06.2006 en la que se incide en que ' Como anunciábamos antes, podemos aquí hacer referencia a la Jurisprudencia de la Sala, incluso más allá de la mencionada por la recurrente relativa a que la atribución de la titularidad dominical realizada por el Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada (s. citada de 8-2-2000, que se reitera en otras muchas) -doctrina que, por cierto, juega en contra en este caso de la actora aquí recurrente-, sino en concreto a la más rigurosa relativa a parcelas de particulares enclavadas en el perímetro del monte, según la cual venimos exigiendo de continuo una cumplida o sobrada prueba de la titularidad de quien pretenda su propiedad privativa frente a un monte vecinal en mano común clasificado (SSTSXG de 27-2-2000, 1-2 y 30-4-2002, 20-2-2003 y 4-11-2004 ), pero con la peculiaridad de que dicha doctrina está referida a quien pretenda hacer valer 'ex novo' su derecho de propiedad, pero no al que lo tenga reconocido con anterioridad a la clasificación del monte, siendo relativamente frecuente, como es sabido, la existencia pretérita de enclaves y fincas de particulares en nuestros montes comunales (en palabras de nuestra s. de 28-3- 2006 ). Pues bien, aplicando al presente caso lo anteriormente expuesto, nos encontramos en el último de los supuestos allí descritos, pues -y volvemos a insistir en lo que declara probado la sentencia recurrida- la Audiencia ha contado con prueba más que sobrada para desestimar la demanda al constatar que con mucha anterioridad a la clasificación del monte la familia Oscar , que no formaba parte de la Comunidad vecinal, venía poseyendo y aprovechando de forma exclusiva y excluyente el predio en disputa, al igual que otros propietarios de enclaves en el monte de Pentes, incluso con titulación suficiente y con reconocimiento al menos tácito de la Comunidad actora, por lo que la atribución de titularidad 'ex' art. 13 LMVMC a favor de ésta ha quedado desvirtuada por la sentencia recurrida en virtud de la facultad que el propio precepto atribuye en derecho a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, en cuanto a la parcela litigiosa'.
TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, y entrando ya en el análisis de los motivos de fondo del recurso de apelación, consideramos que el mismo ha de ser desestimado, pues por la parte actora, bajo nuestra opinión y conforme a lo razonado por el juzgador de instancia, no ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria puesta en juego.
En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba aducido por los apelantes como motivo de impugnación, hemos de partir, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 19 de enero de 2011 , (Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero) de la consideración de que 'el conocimiento del órgano jurisdiccional ' ad quem' en el recurso de apelación abarca todas las cuestiones fácticas y jurídicas del litigio que se hayan sometido al mismo por las partes, permitiendo pues, dentro de lo postulado, un nuevo examen del pleito ('revisio prioris instantiae'), tanto en lo que hace referencia a la fijación de los hechos como a la cuestión jurídica, de tal modo que el Tribunal de apelación se halla investido de los mismos poderes que el Juzgador 'a quo', con dos únicas limitaciones, cuáles son a) los de respetar los pronunciamientos consentidos de la sentencia impugnada y b) el no agravar la posición de la parte recurrente, con base en los principios del 'tantum devolutum 'quantum' apellatum' y de la 'reformatio in peius' (vid. entre otras, sentencia TS de 15 de marzo de 2002 ).
Además, en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del TC relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ' ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iudicium' (vid. entre otras sentencias TC de 29 de noviembre de 1990 , de 18 de enero de 1993 , de 17 de octubre de 1994 y de 13 de julio de 1998 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez ' a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.
Respecto de dicha valoración recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres de 9 de diciembre de 2015, que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.
Y en relación con la materia que nos ocupa, dice, por ejemplo, la SAP de A Coruña de 25 de abril de 2013 (recurso 721/2011) que ' La clasificación como monte vecinal es un acto administrativo, que compete a los Jurados Provinciales, y que otorga una atribución con superficie y linderos, con carácter de presunción posesoria 'iuris tantum'. En este sentido, reiteradamente se señala por la Sala de lo Civil de Tribunal Superior de Justicia de Galicia que el artículo 13 de la de la Ley 13/89 de 10 de octubre vino a establecer que la titularidad del monte privado por los vecinos es un 'prius' y no una consecuencia de la clasificación, atribuyéndose la declaración de propiedad pero 'en tanto no existe sentencia firme en contrario'.
Según precisa la STSXG de 18 de junio de 2012, con cita en las SSTSJG de 29 de febrero y 29 de octubre de 1996-y ya se ha indicado anteriormente-, ' la eficacia de los actos administrativos de clasificación por un jurado provincial' es 'declarativa' (como después recordaron las SSTSJG de 19 de junio de 1997 y de 8 de mayo de 1998) la consideración, y subsiguiente calificación jurídica de los montes vecinales en mano común constituye un priusrespecto del acto de clasificación del jurado, ya que este simplemente constata -con efectos únicamente declarativos, no constitutivos- los requisitos que configuran esa forma de propiedad en régimen de comunidad germánica'), pero no menos claro ha de estar que si bien las resoluciones clasificatorias de los jurados 'lejos de crear los montes y la comunidad, acreditan su preexistencia',se muestra como indiscutible -y más decisivo por lo que ahora importa- que esas resoluciones ' sin duda que generan situaciones jurídicas relevantes tanto en el ámbito administrativo como en el civil' y entre ellas, sobremanera, 'la declaración clasificatoria, con la consiguiente atribución - según expresión del artículo 13 a) LMVMCG - de la titularidad del monte'. Y de ahí que como empezamos a establecer en la STSJG 3/2000, de 8 de febrero , y luego reiteramos en numerosas ocasiones (v.gr. STSJG 2/2003, de 17 de enero , y 6/2011, de 22 de febrero), 'la previa atribución de la titularidad dominical realizada por el jurado provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo: el proceso en el que se dirime la propiedad se inicia a partir de esa previa atribución y esta previa atribución persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13ª in fine LMVMCG)'.
Se trata de saber, en el caso de autos, si la finca era originariamente comunal o no. Dicho de otro modo, si la finca es o no parte del monte comunal es un priusrespecto de la valoración del título de los demandantes, y, por ende, cuestión básica o eje axial en torno al cual gira la decisión del conflicto, unido a la identificación de la finca objeto de reivindicación respecto del título.
La tutela del derecho de propiedad se obtiene fundamentalmente por medio de dos acciones distintas, aunque enlazadas entre sí: la propiamente reivindicatoria a que alude el artículo 348 del Código Civil ('el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla') y la declarativa de propiedad, derivada del mismo precepto aunque no la mencione ( SSTS de 12 de noviembre del 2012 con las en ella citadas). La acción reivindicatoria constituye medio de protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria por persona distinta al titular y va dirigida a la recuperación de la cosa o parte de ella, mientras que la acción declarativa de dominio no requiere que el demandado sea poseedor, siendo su finalidad obtener únicamente la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho.
Las dos acciones exigen para su éxito la demostración por el actor del dominio de la cosa y de su perfecta identificación, requisitos a los que se une en la acción reivindicatoria, la aquí ejercitada, la detentación injusta por parte del demandado puesto que ' es la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente a aquel no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión' ( STS de 31 de enero de 2013).
Atendiendo a las alegaciones que sirven de base al recurso en relación con el cumplimiento de tales requisitos debe partirse de que una de las partes demandadas se encuentra en situación procesal de rebeldía, lo que no implica ni allanamiento ni reconocimiento de hechos, operando plenamente el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el cual recoge las reglas del onus probandi, en su doble función de regla de juicio o expediente formal de decisión, en su apartado 1°, y de norma destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal, en el artículo 217.2 y 3, con carácter subsidiario ' para el problema de la falta de la prueba', trazo de subsidiariedad que fue constantemente destacado por la jurisprudencia, que destaca que la aplicabilidad de la carga de la prueba es ante la inexistencia de certeza judicial ( vid. SSTS de 31 de diciembre de 1.997, fundamento jurídico 1°, de 24 de noviembre de 1.998, fundamento jurídico 5°, y de 8 de marzo de 1.999, fundamento jurídico 3°, entre otras. Conforme al señalado artículo 217 de la Ley Procesal, son las partes las que tiene la carga procesal de promover la actividad probatoria, en cuanto imperativo fundado en su propio interés, de forma que su desatención genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que pone fin al conflicto judicializado, siendo libres las partes de proponer los medios de prueba en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados, derecho de las partes para proponer los medios probatorios pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución), que es un imperativo de su propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes, por lo que de ellas depende su ejercicio, encontrándose estimulada, sin duda, por la carga de la prueba en cuanto regula de juicio. Por tanto, de conformidad con las reglas expuestas, le corresponde al actor probar los hechos de los que se deriva el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones por él ejercidas. Pero le corresponde a la demandada rebelde y a la comparecida probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en los que se apoye la pretensión del demandante. Los demandados declarados en rebeldía procesal no admiten, por eso, los hechos, pero sí quedan vinculados por esa normativa referida a la carga de la prueba.
La clasificación como monte vecinal corresponde a los Jurados Provinciales de clasificación ( artículo 9 de la ley 13/1989 LMVMCG). La resolución firme de clasificación tiene como efecto la atribución de propiedad a la comunidad vecinal correspondiente en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria ( artículo 13.a de la ley 13/1989). La STSXG de 30 de junio de 2006 recuerda que, a partir de la Sentencia 13/1996, de 29 de octubre, el mismo tribunal viene proclamando con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de los montes vecinales en mano común, así como aquella otra doctrina, no menos reiterada desde la Sentencia 3/2000 de 8 de febrero, conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga ' aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra'(artículo 13 a 'in fine' LMVMCG). Doctrina reiterada en otras muchas como las de 16 de julio de 2004, 29 de junio de 2007, 20 de mayo de 2010 Y 4 de febrero de 2011. La STSXG de 18 de junio de 2012 insiste en que el proceso en que se dirime la propiedad se inicia a partir de la previa atribución de titularidad por el Jurado provincial y esta previa atribución persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista sentencia firme en contra. Abundan en la idea la STSXG de 4 de octubre de 2013 y la STSXG de 18 de marzo de 2015 donde se razona: ' la clasificación por el Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, 'prima facie' constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales, y con la publicidad y audiencia inherentes al caso (artículo 11 LMVMCG), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción 'iuris tantum' que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social'. La declaración clasificatoria goza, en suma, de una presunción respecto a su formalidad y contenido, si bien con el carácter de refutable o 'iuris tantum'.
En lo que atañe al título de dominio, la LMVMCG 13/1989 define en su artículo 1 los montes vecinales como aquellos que con independencia de su origen, sus posibilidades productivas, su aprovechamiento actual y su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas, y se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos. Según el artículo 3.1 de la misma ley, la propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento, sin asignación de cupos, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos. En sentido análogo, se pronuncian los artículos 20 de la ley 7/2012 de 28 de junio, de montes de Galicia y 56 de la ley 2/2006 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.
definición legal considera elementos característicos de esta propiedad la pertenencia a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y su aprovechamiento consuetudinario en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos ' con casa abierta y con humo'.
Así, pues, el título de dominio de los montes vecinales viene constituido por la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte. ' El título no puede ser otro que el aprovechamiento inmemorial por los vecinos como propiedad sin cuotas, entendiendo por inmemorial aquello tan antiguo que no hay recuerdo de cuando comenzó, aquello que, en frase acuñada referida a los montes vecinales en mano común, 'se pierde en la noche de los tiempos' (STSXG de 27 de julio de 2011, con las en ella citadas).
Consideramos que el Juez a quo valora la prueba documental pública y privada, interrogatorio de parte, pericial y testifical conforme a lo que de ellas se desprende en las primeras y conforme a la sana crítica en la segunda, sin incurrir en el denunciado error. Y así, respecto de la identificación de la finca reivindicada y pese a las argumentaciones del recurrente, el perito de designación judicial no dudó en responder a la pregunta de si sería capaz de identificar sobre el terreno la parcela y decir que se corresponde sin ningún lugar a dudas, respecto del documento n 1 en el que no se constata superficie y la parcela NUM002 del Catastro histórico, que no, la identificación exacta no y que con el documento n1º 2 tampoco porque la superficie es distinta, reconociendo que no cuadra la superficie. No concurre motivo de tacha en el perito Sr. Luis Miguel pese a las alegaciones de la parte recurrente, pues la elaboración de croquis conforme indicaciones de vecinos de A Seara y Vilarín, no supone ni mediación ni arbitraje. En todo caso, consta que el propio demandante y su hijo comparecieron al deslinde del monte en el que intervino el Sr. Luis Miguel, fijando los lindes del terreno del monte de DIRECCION003 y así resulta del documento nº 4 de la contestación a la demanda, en el que se refleja ' Reunidos en DIRECCION003, ayuntamiento de DIRECCION006, a las 18.00 horas del día 14 de febrero de 2015, los comuneros con derecho al monte vecinal en mano común que son Agapito ... don Apolonio ... y Aureliano...m reconocen a efectos de deslindar el monte vecinal en mano común de las fincas privadas que las actuales parcelas catastrales nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 del polígono NUM007 de DIRECCION006 son mote vecinal en mano común.'El Sr. Agapito depuso como testigo a instancia de la parte actora en autos, pese al contenido del anterior documento donde reconoce el carácter de monte vecinal de la parcela NUM002 que se pretende corresponde con los títulos de dominio aportados por la actora. Los propios títulos, por su antigüedad no tienen la exactitud deseable, pero no cabe desconocer que la primera escritura de noviembre no fija la superficie y en la misma se consigna que carece de título de dominio y que desconoce superficie, y en la segunda, un mes después, se fija una superficie que no corresponde con la de la parcela, pretendiendo la parte actora que la superficie consignada de 24 fanegas se corresponde con la transmitida, no consignando la superficie total de la parcela. Y así, en la escritura de 11.12.1889 se consigna que la finca 'creen que pasa de 25 fanegas', lo que supondría unos 62.900 m2 , al equivaler en el ayuntamiento de DIRECCION006 una fanega a 4 ferrados y un ferrado a 629 m2 , situando la finca en una colina, mientras que los testigos declaran que se sitúa en una ladera. También surgen discrepancias en los linderos, pues en el título solo consta como linderos al este más de Estanislao y por el norte Carlos Daniel, que pasará a ser copropietario, y Faustino, que es el propio vendedor. El perito de la demandada comprobó la correspondencia de la localización de la superficie objeto de informe, mediante superposición del contorno del MONTE VECINAL EN MANO COMÚN DE DIRECCION003 Y DIRECCION002, con la fotografía del vuelo americano, concluyendo que la mayor parte de la antigua parcela NUM002 del polígono NUM008 del Catastro de rústica de DIRECCION006 está situada dentro del contorno del Monte vecinal en Mano Común de DIRECCION003 , figurando a nombre de la demandada en Catastro como titular catastral, apareciendo una porción por el Norte, sin clasificar, lindante al norte con D. ª Visitacion, al este con Agapito, sur Monte Vecinal,y oeste camino al DIRECCION007. Verificada la inspección ocular, en la que no observa delimitación física según informe del Sr. Agustín, y como el límite este de la finca no existe una demarcación física que lo defina, observando numerosos restos de paredes, concluye que no existe una identificación inequívoca y clara de la finca denominada Travesas o DIRECCION005, pues el contorno que abarca la totalidad de la superficie que se reclama no está delimitado por el viento este, no hay ningún elemento físico que la delimite por el lugar por donde se representa y dentro del contorno definido en la descripción de la demanda existe vestigios de otras paredes cuyas trazas permitirían cerrar otros contornos alternativos con distintas superficies y configuraciones.
Las testificales vienen a refrendar que la parcela reivindicada siempre fue usada como monte vecinal, pasando de unos terrenos a otros, indicando que se situaba en una ladera orientada hacia el sol, y ninguno de los testigos conocían la existencia de una finca de titularidad de los actores en la zona clasificada como monte vecinal.
En definitiva, n este supuesto atendiendo al principio de carga de la prueba la parte apelante no ha desarrollado suficiente actividad probatoria para acreditar los hechos alegados en su demanda, tal y como se señala en la sentencia de instancia.
Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008, el criterio del vencimiento objetivo que impera en materia de imposición de costas, y conforme al cual, se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, no debe configurarse como una sanción sobre el litigante vencido sino, por el contrario, como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él. Si bien el criterio del vencimiento objetivo, consagrado en lo que a los presentes efectos debatidos se refiere en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responde ' al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''( STC 1 74/89 entre otras), no es menos cierto que el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado '' discrecionalidad razonada'', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la imposición de las costas junciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas personas etc.
La regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394, de las costas, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas, abandonando la concepción francesa que veía en esta condena la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen en cualquier caso la de no imposición de costas. Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el art. 394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, 'serias dudas de hecho o de derecho' que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El art. 523 de la anterior LEC se refería a 'circunstancias excepcionales' como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Estas, eran interpretadas por la jurisprudencia como 'circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general''.
El art. 394 además de limitar estas ''circunstancias' a lo que denomina ''serias dudas de hecho o de derecho'' viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
En el caso, se aprecian dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Procurador de los tribunales Sr. López Mosquera, en nombre y representación de DD. Higinio, D. ª Visitacion, contra la Sentencia nº 163/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Sarria con fecha 23 de octubre de 2019, en el Procedimiento Ordinario 141/2018, que se confirma.
Sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
