Sentencia Civil Nº 314/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 142/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00314/2008

S E N T E N C I A Nº 314

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: SEPARACION CONTENCIOSA

LUGAR: BURGOS

FECHA: OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 142 de 2008, dimanante de Juicio Separación Contenciosa nº 34/07, del Juzgado de Instrucción nº

4 de Burgos de en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2007, aclarada por Auto de fecha 12 de Diciembre de 2007, siendo parte, como demandante-apelada Dª. Gabriela , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Palacios Sáez y defendida por la Letrada Dª. Yolanda Rodríguez López y como demandado-apelado D. Daniel , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Natalia Marta Pérez Pereda y defendido por el Letrado D. Pedro Corvo Román.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Palacios Sáez y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez López, interpuso demanda ante este Juzgado contra su esposo, D. Daniel , debo decretar y decreto el divorcio de los consortes que contrajeron matrimonio el día 3 de mayo de 1975 , y bajo el siguiente régimen regulador: - A). Quedan revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la presunción de convivencia conyugal.-B). Queda disuelta la sociedad legal de gananciales vigente hasta el momento entre ambos cónyuges.-C). Se atribuye a Dña. Gabriela el uso de la vivienda familiar con sus enseres. -D). Se establece la obligación de abonar pensión compensatoria a cargo del demandado a favor de Dña. Gabriela , debiendo aquél satisfacer mensualmente el importe de 300 euros en la cuenta bancaria que la actora designe, debiendo actualizarse su cuantía, conforme con las variaciones que experimente el IPC u otro índice oficialmente aprobado. - No procede hacer especial declaración con respecto a las costas procesales. Por resolución de fecha 12 de Diciembre de 2007 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En atención a lo expuesto S.Sª. Acuerda: Que debía acordar y acordaba rectificar la Sentencia de fecha 24-10-07 recaída en este procedimiento, en el sentido de expresar que: Se acuerda la separación de los cónyuges, manteniendo el resto de sus pronunciamiento, debiendo ser sustituido el término divorcio por el de separación en el párrafo relativo a los medios de impugnación de sentencia pertinentes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Daniel se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Septiembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Daniel formula recurso de apelación contra la sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 24-10-2007 por el Juzgado de Instrucción nº 4 y sobre violencia de la Mujer de Burgos y aclarada por Auto de 12-12-2007 .

Pretende la recurrente la desestimación de la Demanda invocando, en síntesis, como motivos de recurso, los siguientes:

-Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar a Gabriela : Señala que a falta de indicación se entiende que la atribución de uso es indefinida. Considera incorrecta esa atribución pues afirma fue ella quien abandonó voluntariamente a su esposo y 3 hijos, trasladándose al domicilio de sus padres. Que para ello se excusó en que sufría malos tratos, habiéndose dictado sentencia absolutoria en la causa penal tramitada al efecto, en la que aquella ni se personó ni solicitó medidas de protección. Que la intención de esa parte ha sido la de causarle los mayores perjuicios.

Que la contraparte se traslada muchos días desde Vivar del Cid a Burgos con el gasto que eso supone y que por las labores de cuidado que realiza no figuran sus ingresos, pero hace frente a un gasto de teléfono de unos 200 €/mes.

Considera en suma que el interés más necesitado de protección es el suyo ya que aquella además tiene la vivienda de sus padres, teniendo el que alquilar una vivienda, teniendo además gastos de préstamo hipotecario por 334,10 €, préstamo personal por 191,40 € y la pensión establecida en la sentencia apelada.

En todo caso señala que la atribución de uso debería ser temporal y por un periodo breve.

Indica que Gabriela sigue residiendo en el domicilio de los padres. después de haber dejado el recurrente la vivienda familiar, lo que indica su falta de necesidad.

-Sobre la pensión compensatoria: Señala que no debe establecerse. Indica que Daniel percibe un salario de 1100, 1200 €/mes, teniendo que hacer frente a los siguientes gastos: préstamo hipotecario: 334,10, préstamo personal: 191,40, alquiler: 600 € y los 300 € de pensión acordados, lo que suma 1425 €.

Señala que Gabriela vive con sus padres, recibe manutención y salario por 1200 €/mes, tiene 50 años y ha trabajado como peluquera y cuidando niños por lo que considera puede reincorporarse al mercado laboral.

En todo caso considera que la pensión compensatoria debe fijarse con carácter temporal.

-Contribución a las cargas del matrimonio por mitad: Señala que los préstamos son gananciales por lo que debe obligarse a la Sra. Gabriela a abonar el 50% de su importe

-Separación-Divorcio: Entiende que aunque se solicitó la separación y no el divorcio, rota la convivencia conyugal no es de recibo mantener el vínculo matrimonial.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe señalarse que se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se exponen.

La sentencia apelada acuerda (mediante aclaración) la separación (y no el divorcio) del matrimonio contraído entre las partes, por lo que debemos ceñir el análisis del recurso únicamente a los siguientes aspectos.

-Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar: A este respecto debe señalarse que no puede ser atendida la alegación de abandono voluntario del domicilio por la esposa en cuanto que si bien se realizó pronunciamiento absolutorio del marido de las infracciones penales de maltrato inicialmente imputadas, (con falta de acusación de la esposa), quedó acreditada la fuerte discusión entre los cónyuges que desencadenó la salida del domicilio de aquella.

Tampoco pueden ser atendidas las alegaciones de falta de ocupación de la vivienda y de existencia de ingresos de la esposa que justifiquen que el interés del marido es el más necesitado de protección, por cuanto que aunque los padres de la esposa disponen de vivienda en Vivar del Cid, la esposa también carece de vivienda propia en la que convivir con sus hijos (mayores de edad), estos no tienen inconveniente alguno en convivir con su madre en el domicilio familiar y no se ha justificado que la esposa disponga de trabajo ni ingresos, por lo que consideramos que el suyo es el interés más necesitado de protección, confirmando en tal sentido el pronunciamiento realizado en la instancia.

Ahora bien en la sentencia de instancia esa atribución se ha realizado sin limitación temporal, cuando ésta viene avalada por el propio TS al señalar que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, STS 310/2004 de 22 abril .

La STS núm. 1067/1998 de 23 de noviembre , establece que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considera que, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos.

Por tanto, en ausencia de hijos menores de edad, procede que la atribución del uso de la vivienda se efectúe con carácter temporal y ello con la finalidad de no gravar en exceso las facultades de disposición que corresponden al cónyuge no beneficiario de dicha atribución. De otra forma en los casos de titularidades compartidas, las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y sgs del propio Código Civil , en especial el de instar la división de la cosa común previsto por el artículo 400 del C.C .

Por todo ello se estima la petición de limitar temporalmente el uso del domicilio familiar al momento de aprobación de la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- -Sobre la pensión compensatoria Respecto de la medida de pensión compensatoria señalar que el artículo 97 CC en su redacción dada por Ley 15/2005 de 8 de Julio, dispone que:" 20

· 20

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".

Como tuvo ocasión de señalar el T. Supremo respecto de esta figura en sentencia de fecha 10/02/2005 ;" la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

CUARTO.-En el presente caso es claro que con una dedicación de la mujer durante más de 30 años a la familia, con 3 hijos, su falta de actividad laboral desde hace unos 20 años, su cualificación profesional (peluquera) y su edad: 50 años, es claro que el divorcio le produce un desequilibrio económico que debe ser corregido.

Teniendo en cuenta esas circunstancias es procedente fijar una pensión compensatoria con carácter indefinido, pues las posibilidades de obtención de empleo son escasas dado el tiempo transcurrido sin realizar trabajo alguno, su edad y dedicación profesional.

Ahora bien a la hora de la cuantificación de la pensión es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias: el marido trabaja en Ubisa como especialista en cablería, habiendo percibido en 2006 ingresos brutos por 32.910,77 €/brutos (folio 97).

Si calculamos un descuento del 25%_al 30%, sus ingresos netos oscilarían entre: son 2056 € y 1920 €/mes. Por otra parte se acreditan diversos gastos de préstamos hipotecario, personal , de alquiler de vivienda todos ellos a cargo del marido, que aconsejan una reducción de la cuantía establecida como pensión compensatoria al importe que este Tribunal considera más adecuada de 225 €/mes, pagaderas en la forma, plazos y actualización inicialmente establecidas.

Respecto de las cargas de préstamos las ha pagado siempre el marido, la sentencia establece que sigan siendo a cargo del marido y el pronunciamiento resulta adecuado ante la falta de ingresos de la esposa y sin perjuicio de su cómputo en la liquidación de la sociedad de gananciales por su dedicación a bien/es ganancial/es.

QUINTO.- Costas:- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Daniel contra la sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 24-10-2007 por el Juzgado de Instrucción nº 4 y sobre violencia de la Mujer de Burgos y aclarada por Auto de 12-12-2007 , acordamos su revocación en el solo sentido de establecer que la medida C/de atribución de uso del domicilio familiar a favor de Gabriela lo será hasta la aprobación de la liquidación de la sociedad de gananciales y que la medida D/ de pensión compensatoria lo será por importe de 225 €/mes, manteniendo en lo demás todos los pronunciamientos realizados y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.