Sentencia Civil Nº 314/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 138/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00314/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001392 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 138 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 937 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Benita

Procurador: ROSALIA ROSIQUE SAMPER

Contra: Sergio

Procurador: JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 12 de mayo de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 937/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Benita , representada por la Procurador doña Rosalía Rosique Samper y asistida por el Letrado don Iván Ortega Ruiz

De la otra, como apelado don Sergio , representado por el Procurador don José Andrés Peralta de la Torre y defendido por la Letrado doña Mercedes Fernández Charro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Maria Valdazo Drago, en nombre y representación de Dª Benita , contra D. Sergio , DEBO ACRODAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

1º) La hija menor de edad Lidia , quedará en compañía y bajo la custodia de su madre Dª Benita , si bien, la patria potestad continuará ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores.

Durante su minoría de edad la hija menor de los litigantes Lidia , sólo podrá salir del territorio nacional en compañía de ambos progenitores, pudiendo verificarlo solamente en compañía del padre o de la madre, únicamente, con el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor o, en su defecto autorización judicial. Al objeto de otorgar efectivo cumplimiento a lo acordado, cúrsense las órdenes oportunas a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

2º) Se reconoce a D. Sergio , progenitor que no convive con su hija menor de edad Lidia , el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía en los siguientes términos:

1)Hasta que la menor alcance la edad de dos años, que su padre se comunique con ella en fines de semana alternos sin pernocta, esto es, desde las diez hasta las veinte horas del sábado, así como desde las diez hasta las veinte horas del domingo, además de los días 25 y 31 de diciembre de 2.007 y 6 de enero de 2.008 desde las diecisiete a las veinte horas, así como, con posibilidad de pernocta, la mitad de las vacaciones de Semana Santa, y un mes en el período de verano, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.

2)Una vez que la menor Lidia alcance los dos años de edad, D. Sergio podrá comunicarse con su hija los fines de semana alternos desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y un mes en el período de verano, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.

3º)D. Sergio deberá abonar mensualmente a Dª Benita , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de 280 EUROS mensuales en concepto de pensión alimentaria para la hija común de los litigantes menor de edad Lidia .

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya, efectuándose la primera actualización con efectos desde el día 1º de enero del próximo año 2.009. Igualmente, D. Sergio y Dª Benita , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija común del matrimonio Lidia , tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4º) La vivienda familiar, sita en Fuenlabrada (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en la misma, quedarán en uso de la esposa Dª Benita con quien convivirá en la misma la hija común del matrimonio menor de edad Lidia , pudiendo D. Sergio , si no lo ha hecho ya, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda como de lo que extraiga el que la abandona.

Dª Benita deberá abonar de forma exclusiva el importe de la renta mensual correspondiente al arrendamiento de la vivienda familiar, así como las correspondientes cantidades asimiladas (suministro de energía eléctrica, gas, agua, etc.).

5º) No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en orden a los posibles efectos de la disolución del régimen económico matrimonial, al no resultar acreditada la existencia, así como el específico carácter y tipología jurídica del mismo.

6º) Requiérase a D. Sergio y a Dª Benita a fin de que otorguen efectivo y estricto cumplimiento a lo establecido en el Fallo de esta resolución, en particular, en lo referente a su apartado 1º), sirviendo la notificación de la misma a sus respectivos representantes procesales en este proceso de expreso requerimiento en forma.

7º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/ 2.000 de 7 de enero , en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Benita , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Sergio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En cuanto ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas contenidas en dicha resolución sobre desplazamiento de la hija menor fuera del territorio nacional y prestación alimenticia, pues la actora, discrepando del criterio decisorio al efecto recogido en la referida resolución, interesa de la Sala, en primer lugar, que se le conceda la facultad de viajar con la hija fuera de España, con la única obligación de comunicarlo previamente al padre, sin precisar la aquiescencia de éste, y, en segundo término, que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio se incremente hasta 400 ? al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Previene el artículo 91 del Código Civil que en la sentencia que ponga fin al procedimiento matrimonial, el Juez ha de adoptar las oportunas cautelas y garantías, en relación con las diversas medidas complementarias que, conforme a dicho precepto y los siguientes, ha de conllevar el nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial.

Entre las mismas, y en lo que concierne a los hijos menores de edad, ha de tenerse en cuenta que, salvo que la sentencia disponga expresamente otra cosa, la patria potestad seguirá correspondiendo a ambos progenitores, por más que el común descendiente haya de permanecer bajo el cuidado cotidiano de uno solo de ellos. Y ello conlleva, entre otros, el derecho y la obligación del no custodio de tener al hijo en su compañía (artículo 154 C.C .), lo que, en tales supuestos, se traduce en el derecho, recíproco de padre e hijo, de visitas que regula el artículo 94 del repetido texto legal.

En tal modo, la normativa vigente, en su aplicación judicial a cada caso concreto, trata de impedir que la ruptura de la unidad familiar suponga también el definitivo alejamiento del menor del progenitor de cuya presencia y compañía cotidiana ha sido privado sin culpa suya, por lo que ha de procurarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado y a falta de otro acuerdo de dichos progenitores, que los contactos del hijo con el no guardador sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen, dado que tales relaciones constituyen un elemento de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del sujeto infantil.

En el supuesto que hoy examinamos, doña Benita , en la comparecencia efectuada ante el Juzgado en fecha 11 de julio de 2008 , ya manifiesta abiertamente su intención de regresar a Rumanía en compañía de su hija, para instalar en dicho país de origen su residencia definitiva, lo que supondría, de facto, dejar vacío de contenido efectivo el ejercicio por el otro progenitor de las funciones inherentes a la patria potestad y, entre ellas, el derecho-deber de tener consigo a la hija, en cumplimiento del régimen de visitas sancionado judicialmente, lo que justifica plenamente la medida cautelar adoptada por el Juzgado, haciendo decaer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. La segunda de las cuestiones suscitadas ha de ser analizada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el escrito rector del procedimiento, se afirma que los ingresos salariales del Sr. Sergio ascienden a unos 1.400 ? al mes, en tanto que los gastos de la hija se cifran en 800 ?, lo que según se expone entonces, se acreditará en el "momento procesal oportuno".

En el curso ulterior de las actuaciones, ha quedado acreditado que el demandado, por la actividad laboral que desarrolla en virtud de un contrato de formación, percibe unos ingresos líquidos de 807,81 ? mensuales, con los que, lógicamente, ha de atender también sus necesidades básicas de alojamiento, manutención y vestido.

No consta, en las actuaciones elevadas a la Sala, una sola prueba, cuya aportación correspondía a la actora por imperativo del artículo 217 L.E.C ., del importe, al menos aproximado, de los gastos derivados de la atención de las diversas necesidades de la hija, en los términos prevenidos en el artículo 142 del Código Civil . Tal orfandad probatoria se hace extensiva a las propias disponibilidades económicas de la demandante, quien ni siquiera compareció al acto de la vista celebrado en la instancia, con las posibles consecuencias procesales que contempla el artículo 770-3ª L.E.C .

Bajo tales condicionantes, no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por defecto, los parámetros legales antedichos, por lo que tampoco procede acoger la segunda, y última, de las pretensiones revocatorias que articula la parte apelante.

CUARTO. No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Benita contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 937/2007, entre dicha litigante y don Sergio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe