Sentencia Civil Nº 314/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 328/2009 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00314/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 328/09

Asunto: ORDINARIO 328/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.314

En Pontevedra a uno de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 328/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 328/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jesús Ángel , DÑA Angustia , no personados en esta alzada, y como parte apelante-demandado: D. Benita , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 6 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1.- Acollo integramente a demanda formulada por dona Angustia e don Jesús Ángel contra dona Benita .

2.- Acollo parcialmente a reconvención formulada por dona Benita contra dona Angustia e don Jesús Ángel

3.- Como consecuencia do anterior:

a) declaro que a propiedade do Sr. Jesús Ángel e a Sra. Angustia estaba libre de toda carga ou gravame de paso a favor da leira da Sra. Benita na data de formulación da demanda;

b) procede constituir unha servidume de paso pola veiga do Sr. Jesús Ángel e da Sra. Angustia a favor do predio da Sra. Benita , que se realizará polos puntos "LMC" do croquis do informe pericial do Sr. Eulogio que consta no folio 14 dos autos ou idéntico punto "UV2" do croquis do informe pericial do Sr. Héctor que consta no folio 99 dos autos.

4.- As custas da demanda serán aboadas por dona Benita mentres que as da reconvención non se lle impoñen a ningunha das partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús Ángel , Dña Angustia , Dña Benita , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso sobre la presunción de libertad respecto a las cargas de los fundos, si bien, para el caso de que se considerase que existe el derecho de servidumbre de paso a favor de la parte demandada, interesa la variación de la servidumbre por los puntos L y M del informe que aporta con su demanda. La parte demandada se opone a la demanda al considerar que existe una servidumbre de paso actual en su favor y que además es reconocida por la propia parte actora (hecho segundo), si bien, de forma sorpresiva, ejercita a continuación, mediante reconvención, una acción constitutiva de servidumbre de paso que trataremos posteriormente, proponiendo que el paso se realice por cualquiera de los dos tramos que propone con carácter principal o subsidiario, y que son diferentes del propuesto por la parte actora.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando que la propiedad de los demandantes está libre de toda carga o gravamen. También estima parcialmente la reconvención constituyendo la servidumbre de paso a favor del predio de la demandada reconviniente pero no por alguno de los dos tramos que propone la misma, sino por el lugar que propone en su variación la parte actora.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes. La parte demandada reconviniente considera que existe error en la interpretación y valoración de la prueba considerando acreditada la existencia previa de derecho de servidumbre inmemorial, así como la realidad del enclavamiento de la finca de su propiedad, y las dificultades que le provoca el acceso por el que ha optado la sentencia de instancia (tramo L-M-C).

La parte actora y reconvenida apela la sentencia argumentando en primer lugar la incongruencia de la misma al conceder algo no pedido, concretamente el paso por el tramo L-M-C, ya que la parte reconviniente proponía otros dos tramos diferentes. Y en segundo lugar, la inexistencia de la previa indemnización a que se refiere el art. 83 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia .

SEGUNDO.- Se estima conveniente realizar una serie de consideraciones. Según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.

A través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y compete a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo (STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas.

TERCERO.- La sentencia de instancia parte de este principio y considera que el fundo de la parte actora no estaba gravado con servidumbre de paso. Sin embargo existe prueba suficiente en el proceso para considerar que ha sido constituida hace más de veinte años la servidumbre de paso que niega la parte actora. Constitución que de forma errónea parece plantear ex novo la parte demandada reconviniente. De un examen conjunto de la contestación a la demanda y la reconvención se deduce con claridad que la parte demandada parte de la previa existencia de la servidumbre de paso, de la existencia de este derecho real que ya fue invocado en un requerimiento realizado en el año 1988, por lo que lo que califica como acción constitutiva es en realidad una acción confesoria en defensa de su derecho de servidumbre que se ve perturbado o negado por la parte actora. En nada afecta a lo anterior la propuesta de la parte reconviniente acerca del lugar del paso limitándose a proponer que se mantengan el paso por el lugar por el que se viene ejercitando durante años, o bien si se considera excesivamente gravoso para el predio sirviente, a la vista de la propuesta de modificación que plantea la parte actora subsidiariamente propone otro paso, coincidente en su mayoría con el lugar de paso habilitado para sí por los titulares del predio sirviente.

Partiendo de estas premisas para fijar en sus justos términos las pretensiones de las partes, en primer lugar resulta necesario definir si ya existe una servidumbre de paso constituida. Y así debe considerarse acreditado ya que la propia parte actora reconoce que durante años se ha ejercitado el paso por el tramo A-B-C según el informe aportado con la demanda, si bien lo atribuye a mera tolerancia. No puede estarse conforme con esta explicación cuando reconocido el paso, se ha acreditado mediante requerimiento notarial fecha el 23 de junio de 1988, ahora hace más de veinte años, instado por la ahora demandada reconviniente frente a los ahora demandantes, para que no perturbaran ese derecho de paso que habían obstaculizado con relleno de tierra. Requerimiento que tuvo su efecto y fue dejado expedito el paso hasta la actualidad. Por lo tanto la exigencia del respeto al paso que se venía ejercitando, no siendo discutido por los ahora demandantes y durante tan largo periodo de tiempo, llevan a considerar tales hechos como concluyentes de la existencia de un negocio jurídico por el que se constituyó la servidumbre.

El concepto jurídico de título, que la ley contempla como medio adquisitivo diferenciadamente o de manera alternativa a la prescripción (arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. CC), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere (art. 594 CC ).

Su existencia, como ya señalábamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 , puede acreditarse, no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida, habiendo de reconocerse la eficacia, en orden a la válida demostración de la realidad de un pacto verbal entre las partes o de esos hechos concluyentes, expresión de su tácita voluntad, de cualquiera de los medios ordinarios de prueba admitidos en nuestro Derecho Procesal.

En este sentido, la STS 6 de diciembre de 1985 ya declaró: "La constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencia de 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo -sentencias de 30 de octubre de 1.999, (sic), 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1.970 -".

Y la STS 21 de diciembre de 1990 insiste en que "al aludir el precitado artículo 540 del Código Civil a falta de título lo hace con referencia a falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, puesto que con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, "inter vivos" o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1.280, en relación con los 1.278 y 1.279 del Código Civil ".

Doctrina que se reitera en la STS 24 de febrero de 1997 .

Esta doctrina es asumida también íntegramente por el TSJG. Así en su sentencia de 26 de enero de 2002, citada por la STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2005 y que recuerda: "En efecto, como también esclarecedoramente señala la STS de 24-2-1997, siguiendo a la de 6 de diciembre de 1985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -. (...) no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1278, 1279 y 1280 de dicho texto legal, lo que origina la claudicación del motivo estudiado. A lo anterior hay que añadir, que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , citado por la recurrente como inaplicado, es todavía más explícito que el Código civil con esa anterior doctrina, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase". En el mismo sentido también la STSJG de 12 de diciembre de 2007 en que se alude a la nueva Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia.

La Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, ha acogido esta doctrina en el art. 87 que, después de indicar en el apartado 1º que "todo propietario de un predio puede establecer sobre el mismo, por actos inter vivos o mortis causa, las servidumbres de paso que considere convenientes, siempre que no contravenga las leyes y el orden público", expresamente declara en el apartado 2º que "la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes", para seguidamente positivizar una presunción característica del agro gallego, cual es que "salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior".

Esta doctrina recogida en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 es confirmada expresamente por el TSJG al rechazar el recurso interpuesto contra la misma mediante sentencia de 30 de junio de 2008 .

CUARTO.- Lo expuesto con anterioridad lleva a la estimación del primer motivo de recurso planteado por la parte demandada reconviniente y la consiguiente desestimación de la acción negatoria de servidumbre. Pero también conlleva la desestimación del recurso de apelación planteado por la parte actora.

Por un lado no puede hablarse de incongruencia por el tramo de paso por el que la sentencia varía el ejercicio del paso que se venía desarrollando por otro tramo por no haber sido objeto de petición expresa de la reconviniente en su supuesta acción constitutiva. No existe tal incongruencia pues no se concede cosa diferente a la pedida y que haya sido objeto del proceso debidamente introducida en el mismo por las partes a través de sus escritos de alegaciones. En realidad la fijación del lugar de ejercicio de la servidumbre está resolviendo la pretensión de la propia parte recurrente que, introduce como objeto del debate en su demanda la variación del paso en el ejercicio de la servidumbre y que precisamente propone que se realice por el lugar que determina la sentencia. La parte demandada reconviniente se limita a introducir como posibilidades el mantenimiento del lugar por el que se venía ejercitado, y además otro lugar de paso, en el bien entendido de que la pretensión real de la parte demandada es el reconocimiento de su derecho de servidumbre y mantener su ejercicio por donde se venía realizando, si bien flexibilizando su postura ante el ejercicio del derecho de variación de la actora en los términos actuales del art. 90.2 LDCG 2/2006 , o el art. 545.2 CC , y proponer además un tercer lugar de paso.

De igual forma debe rechazarse el segundo motivo de impugnación que hace referencia a la imposibilidad de constituir la servidumbre de paso sin la previa indemnización a que se refiere el art. 83 LDCG . El rechazo deriva de lo ya expuesto anteriormente, es decir, la servidumbre no se constituye, o no debe entenderse constituida mediante la sentencia sino que fue constituida ya en su día, hace muchos años por negocio jurídico entre las partes, momento en el que valorarían lo referente a la previa indemnización que además tiene un carácter dispositivo. No es objeto de reclamación en este proceso de una supuesta indemnización fijada y no abonada. Si fue constituida hace años y no se reclama por el impago de la previa indemnización, debe entenderse resuelta también esta cuestión por acuerdo entre las partes.

QUINTO.- Queda por lo tanto resolver, en cuanto al fondo del asunto, el tramo por el que ejercitar el paso de la servidumbre. Sobre esta particular cuestión se consideran acertados los razonamientos de la sentencia de instancia en lo que resultan de aplicación a una servidumbre ya constituida pues es principio en la materia que el paso debe realizarse por el lugar por el que cause menor perjuicio al predio sirviente y cabe su variación cuando se hace innecesariamente incómoda para el dueño del predio sirviente.

Teniendo en cuenta que se sostiene en esta resolución que la servidumbre se ha constituido por negocio jurídico, conviene precisar que, como subraya la STS 23 de marzo de 2001 , las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo), es decir, el simple dato de que la servidumbre se constituyó a raíz de un negocio jurídico en el que se materializó el acuerdo de las partes no prejuzga la naturaleza forzosa o voluntaria de la servidumbre, puesto que dicho negocio pudo venir "forzado" por la situación de enclavamiento de la finca dominante y la eventual aplicación del art. 564 CC . En el presente caso no queda duda alguna sobre el enclavamiento o interclusión del fundo de la parte demandada reconviniente, sin salida a camino público, ya que no puede considerarse como tal el acceso a un camino que se encuentra a un desnivel de 4,30 metros por los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia y que en realidad no han sido cuestionados en esta alzada.

Llegados a este punto, y aún cuando es cierto que se introduce cierto subjetivismo cuando se trata de considerar que puede resultar más o menos gravoso para el titular del predio sirviente, si debe convenirse que el cambio del paso del lugar por el que se venía realizando al que fija la sentencia de instancia, le permite una mayor intimidad e incluso cerrar la totalidad de su finca dejando fuera o claramente apartado el camino de servidumbre, mientras que el paso que se venía realizando atraviesa por la mitad el predio sirviente con la imposibilidad de su cierre y una mayor afectación de su intimidad. Lo mismo puede decirse del tramo que pretende la parte demandada reconviniente (T-B-M-C del informe aportado con la demanda), ya que aunque aproveche el paso establecido por el dueño del predio sirviente, lo es para su uso exclusivo sin que sea necesario que tenga que encontrarse en el mismo y compartirlo con su vecino, existiendo otra posibilidad, lo que protege así su intimidad y evita el paso por el medio del predio sirviente en toda su longitud.

Por otro lado, no se desprende de los informes que la rampa de acceso en la que se inicia el tramo establecido en la sentencia, sea impracticable, o de peor configuración que el paso anterior, también inclinado como se aprecia al comparar las fotografías que obran en el informe aportado con la contestación y reconvención (3, 4, 5, 6, paso actual, 17, y 18, paso que se establece en sentencia). Tampoco pueden tomarse en consideración las circunstancias personales de la demandada ya que no se configura como los criterios legales a tener en cuenta para la fijación del lugar de ejercicio de la servidumbre de paso, que establece una relación jurídica entre fundos, no entre personas. La servidumbre de paso es una servidumbre predial a las que se refiere el art. 530 CC como gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, no una servidumbre personal.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada reconviniente implica la estimación parcial de la demanda, sólo en lo atinente a la variación del lugar de ejercicio del derecho de paso, por lo que debe variarse el pronunciamiento sobre costas de primera instancia en el sentido de no imponer especialmente las costas causadas por la interposición de la demanda (art. 394.2 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer a la parte demandante las costas causadas por su recurso de apelación al resultar desestimado, no procediendo especial imposición de costas por el recurso interpuesto por la parte demandada reconviniente al estimarse parcialmente (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel y Doña Angustia contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Caldas de Reis en el juicio ordinario nº 328/07, con imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la meritada sentencia por la representación procesal de Doña Benita y en consecuencia desestimar la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel y Doña Angustia contra Doña Benita respecto de la acción negatoria de servidumbre, sin hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia, y sin especial imposición de costas respecto de las causadas en esta alzada por este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.