Sentencia Civil Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 139/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00314/2010

S E N T E N C I A Nº 314

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 139 de 2010, dimanante de Juicio Modificación Medidas Definitivas nº 28/2009, del Juzgado de

Primera Instancia nº 4 de Instrucción, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2009, siendo parte, como demandante-apelada Dª. Celia , representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por la Letrada Dª. Eva Martínez Jiménez y como demandado- apelante D. Jose Pedro , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Luisa Escudero Alonso y defendido por la Letrada Dª. Adela Navazo Eguia, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Prieto Casado, en nombre y representación de Dª. Celia , frente a D. Jose Pedro , se acuerda modificar las medidas definitivas del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 30 de enero de 2008 , dictada en procedimiento de divorcio nº 5/2008 seguido ante este Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Burgos, en su estipulación tercera apartado III sobre la Vivienda Familiar en los términos siguientes: "que en defecto de mejor acuerdo sometido a valoración judicial, procede la prórroga del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos, en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , a favor de los hijos menores de edad habidos en común, Cristian y Paula y su progenitora custodia, hasta que tenga lugar la venta del inmueble".-Y todo ello manteniendo el resto de medidas del convenio.-Las presentes medidas sustituyen a cualquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado.-No procede hacer especial declaración con respecto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Pedro , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 10 de Junio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Celia formula demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo acuerdo, con la pretensión de que se modifique la medida relativa al uso de la vivienda conyugal, en el sentido de "otorgar el uso y disfrute de la vivienda conyugal a los hijos menores del matrimonio hasta su mayoría de edad, o subsidiariamente hasta que se venda y liquide la vivienda conyugal".

Fundamenta su pretensión la parte actora en la variación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a los acuerdos aprobados por la Sentencia de Divorcio, consistentes en el empeoramiento del mercado inmobiliario que ha impedido vender la vivienda, y en la complicada situación económica de Dª. Celia que ante las dificultades para encontrar trabajo, ha iniciado la gestión de un negocio de bar, que no le produce rendimiento suficiente para poder alquilar una vivienda y seguir abonando la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar.

La Sentencia de primera instancia estimando, parcialmente, la demanda acordó modificar la medida acordada en la Sentencia de Divorcio relativa a la vivienda familiar en los siguientes términos: "que en defecto de mejor acuerdo sometido a valoración judicial, procede la prórroga del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos, en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , a favor de los hijos menores de edad habidos en común, Cristian y Paula y su progenitora custodia, hasta que tenga lugar la venta del inmueble".

El demandado D. Jose Pedro , formula recurso de apelación alegando que no ha quedado acreditada la alteración de circunstancias que puedan justificar la modificación de las medidas, solicitando el mantenimiento de las medidas convenidas por los cónyuges y aprobadas en la Sentencia de Divorcio de 30 de Enero de 2008 .

SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 90 y 91 del Código Civil y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las medidas acordadas por el Juez o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Esta posibilidad de modificación de medidas definitivas tiene su fundamento y razón de ser en el hecho de que por la alteración sobrevenida de circunstancias, las medidas acordadas no resulten adecuadas para regular la nueva situación de hecho.

Debe tenerse en cuenta, a la hora de valorar la nueva situación de hecho concurrente y la adecuación de la medida acordada, en los supuestos en que la medida afecte a menores, que es el interés prevalente del menor el eje respecto del que ha de girar toda la valoración a fin de que, en todo momento, quede salvaguardado el interés de los menores.

En la Sentencia de Divorcio de fecha 30 de Enero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, Juzgado de Violencia sobre la mujer, se aprobó el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges, que en relación a la vivienda Familiar dispone: "El domicilio familiar era la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 de Burgos. Dicha vivienda es propiedad de ambos cónyuges y se procederá a la venta de la misma a efectos de liquidar la sociedad de gananciales. Se pondrá a la venta la vivienda cuando se dicte sentencia de divorcio. La vivienda quedará a disposición de los menores y de la madre hasta el 30 de septiembre . Doña Celia se compromete a mantener la vivienda, hasta la fecha de al venta, en las mismas condiciones en que se encuentra. En caso de que se produzca la venta de la vivienda antes de fin de año, la entrega de la misma al nuevo propietario respetará este plazo. No obstante, este plazo podrá prorrogarse hasta finales de año, en cuyo caso, se compensará al padre en el momento de la venta de la vivienda, con la devolución de aquellas cuotas del préstamo abonadas por el mismo, y que se produzcan a partir del 30 de septiembre. No obstante, si se produjese la venta de la misma, se podrá entregar la misma sin respetar el plazo anterior, siempre que la madre accediese a ello y tuviese ya fijado su nuevo domicilio. Es interés de los padres en protección de los menores, que el nuevo domicilio se encuentre en la misma zona o barrio donde vienen residiendo; que sigan acudiendo al mismo centro escolar y sigan desarrollando su vida en el entorno habitual. Por tanto, la madre se compromete a buscar el nuevo domicilio en la misma zona. Ambos cónyuges se comprometen a facilitar la venta de la vivienda. Don Jose Pedro retirará sus enseres y bienes personales de la vivienda".

El Acuerdo VIII de la Propuesta del Convenio Regulador suscrito por los cónyuges (apartado que no consta aprobado en la Sentencia de Divorcio, probablemente por exceder su contenido del objeto del proceso) titulado Disolución de gananciales dispone: "El régimen económico-matrimonial vigente es el legal de gananciales, el cual DISUELVEN Y LIQUIDAN en este acto, y a tal fin hacen constar el activo y pasivo de la sociedad de gananciales".

Indicándose en el ACTIVO, entre los bienes que integran la Sociedad de Gananciales:

"1.- Vivienda sita en Burgos, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 la cual hasta este momento constituía el domicilio conyugal. Referencia catastral: NUM003 . Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, Tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 . Valorado: Debido a las dificultades del mercado inmobiliario en el momento actual, se fija como valor: El precio inicial al que se pondrá en venta la vivienda, CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (144.000 Euros). Se fija igualmente un margen de maniobrabilidad, con un importe mínimo de CIENTO TREINTA Y TRES MIL EUROS (133.000 Euros). Entre estos importes se entiende existe consenso para la venta entre los cónyuges Para efectuar la venta por debajo del precio mínimo estipulado en este convenio por las partes, deberá existir acuerdo expreso de ambos en el precio de venta".

En dicha propuesta de convenido se adjudica a cada cónyuge la mitad de la vivienda familiar en condominio con su cónyuge.

De los términos de la "Propuesta de Convenio Regulador" suscrito por los litigantes, con fecha 11 de Enero de 2008 , resulta clara la voluntad de los cónyuges de proceder a la venta de la vivienda familiar por un precio de 133.000 €.

Igualmente resulta la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre a quien se otorga la guarda y custodia de los mismos, (en la fecha del convenio la guarda y custodia de los menores y el uso de la vivienda familiar estaba atribuido al padre por Auto de 26 de Noviembre de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos ), hasta el 30 de Septiembre de 2008, con posibilidad de prorrogar este plazo hasta finales de año, en cuyo caso se compensaría al padre en el momento de la venta de la vivienda, con la devolución de aquellas cuotas del préstamo abonadas por el mismo, y que se produzcan a partir del 30 de septiembre.

Como la Sentencia recurrida señala en el Fundamento de Derecho Segundo, y reitera el Ministerio Fiscal en el informe oponiéndose al recurso de apelación, en el Convenio aprobado judicialmente, si bien se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta el 30 de Septiembre de 2008, con posibilidad de prórroga hasta finales de año; nada se dispone respecto al uso de la vivienda con posterioridad a esa fecha.

Ello, sin duda, es consecuencia de que los cónyuges confiaban en la venta de la vivienda en ese año 2008, incluso antes de Septiembre de 2008 pues si se prevé que hacer en este caso.

Consta que la vivienda se puso a la venta, por un precio situado en la franja convenida entre los cónyuges; y consta, también, que los posibles interesados en la compra la consideraban cara (así de la documentación remitida por Inmobiliaria Melón).

Es un hecho público y notorio, y además expresamente admitido por la parte apelante, que como consecuencia de la profunda crisis económica en que nos encontramos, durante el año 2008 se produjo un drástico empeoramiento del mercando inmobiliario, paralizándose la compraventa de viviendas, tanto de primera como de segunda mano, con caídas de precios nunca vistas.

Por causas totalmente ajenas a la voluntad de los litigantes, la venta en las condiciones de precio esperadas, no era posible.

La atribución de uso de la vivienda familiar se hizo por tiempo limitado a los hijos y a la esposa, en la confianza de poder vender la vivienda durante el año 2008 (pues si bien no se hace constar expresamente en el convenio, resulta de los términos del mismo, pormenorizando disposiciones para el supuesto de la venta de la casa antes del cese del plazo de uso previsto, y ninguna respecto a la situación de falta de venta, después del plazo pactado), para, con su importe (repartido por mitad) poder proveerse de otro alojamiento ambos cónyuges, incluso saldar las deudas existentes entre los mismos, consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, al carecer la Sra. Celia de liquidez para poder abonarlas, según expresamente se hace constar en la propuesta de convenido (folio 64).

Aunque consta que, actualmente, la Sra. Celia regenta un negocio de hostelería, Bar, a tenor de la documentación obrante en las actuaciones, no consta produzca rentabilidad económica suficiente para sufragar los gastos de mantenimiento de una casa, la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar y además el alquiler de otra.

Como quiera que el interés que, necesariamente, ha de quedar protegido es el de los menores, debiéndose garantizar el mantenimiento de un alojamiento digno, es claro, que hasta que se proceda a la venta de la vivienda familiar debe prorrogarse la atribución del uso de la misma a los hijos y la madre que ostenta la guarda y custodia. Debe, en todo caso, precisarse tal y como señala el Ministerio Fiscal, que la prórroga del uso de la vivienda familiar se hace en las mismas condiciones pactadas por los cónyuges en la Propuesta de Convenio y aprobada por la Sentencia de Divorcio, para el caso de continuar la esposa e hijos en el uso de la vivienda hasta finales del año 2008; esto es, compensando la Sra. Celia al Sr. Jose Pedro , en el momento de la venta de la vivienda, con la devolución de aquellas cuotas o mejor dicho parte de cuotas del préstamo (cada ex cónyuge tiene que abonar el 50% de las cuotas mensuales), abonadas por el mismo, desde el día 30 de Septiembre de 2008.

Igualmente debe recordarse que es obligación de las partes intervinientes la venta de la vivienda, y que habiendo llegado ya al Acuerdo de vender la misma en un precio mínimo de 133.000 €, Expositivo VIII de los "Acuerdos" de la Propuesta de Convenio Suscrita, es obligación de ambas partes aceptar una oferta de compra por este precio, sin perjuicio de que pueda resultar conveniente el acuerdo para su venta por un precio inferior.

TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la materia controvertida.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.