Sentencia Civil Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 381/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00314/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDERROLLO NUM. 381/09

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 314/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Marcial Helguera Martinez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a cinco de mayo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario 154/08 , Rollo de Sala núm. 381/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la entidad " ESTUDIO DE INGENIERÍA MIGUEL ANGEL GUTIERREZ ", representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo , y defendida por el Letrado D. Miguel Angel Sainz de Diego ; y partes apeladas D. Amadeo y D. Esteban , representados por el Procurador Sr. González Martinez , y defendidos por el Letrado D. Miguel Millan Pila; la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 NUM000 , representada por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo y defendida por el Letrado D. Manuel García-Oliva Mascarós y D. Prudencio , representado por la Procuradora Sra. Gamo Macaya y defendido por la Letrado Dª Ana Laborda Cobo.

Es ponente de ésta resolución la Ilma. Sra. Dª María José Arroyo García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santander, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 3 de febrero de 2009, Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo, en nombre y representación dela Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 NUM000 de Camargo, debo condenar y condeno a la entidad Estudio de Ingeniería Miguel A. Gutierrez García, S.L., representada por le Procurador Sr. Peña Ruiz Aguayo, a realizar las obras necesarias y precisas para reparar y subsanar de forma definitiva los defectos constructivos recogidos en el dictamen pericial presentado por el Sr. Demetrio y a través de las obras concretas reparadoras y subsanadoras relacionadas en las páginas 38 a 46 de su dictamen, con la precisión o salvedad en orden al defecto apreciado en la pavimentación de la urbanización y zona de cesión del dictamen complementario aportado por el perito en el segundo acto de la vista, afectantes tanto a elementos comunes como a los individuales allí indicados, bajo apercibimiento de realizarse a su costa; asimismo se le condena a realizar todas las obras necesarias para obtener la licencia de primera ocupación del Ayuntamiento de Camargo, bajo apercibimiento de realizarlas a su costa.

Absolviendo a D. Prudencio , representado por la Procuradora Sra. Gamo Macaya, D. Esteban y D. Amadeo , representados por el Procurador Sr. González Martinez, de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación legal de la entidad Estudio de Ingeniería Miguel Ángel Gutiérrez se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso incongruencia.

Como dice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o teham decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo ( partes), por lo pedido ( Petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial, sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existiría la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria del los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso .

El recurrente insiste que se han concedido reparaciones no pedidas en los chalet número NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM001 . Pretensión que debe ser desestimada. En la demanda se describen una serie de defectos o vicios constructivos de cada uno de los chalet y en todos y cada uno se remite a la prueba pericial que de cada chalet se acompaña a la demanda. Así en el chalet nº NUM002 en su informe pericial se dice " suelo de ático con acabado en hormigón basto, la planta ático se entregó sin balustrada ", en el chalet nº NUM003 , igualmente en su informe, documento nº 7 de la demanda se dice " suelo de ático acabado en hormigón basto, plata ático sin balustrada, remate exterior puerta cocina, lo mismo debe decirse respecto al chalet nº NUM004 , documento 8 de la demanda, al chalet nº NUM001 documento 9. Todos los defectos concedidos en sentencia estaban reclamados en la demanda.

SEGUNDO: El segundo motivo del recurso es la falta de jurisdicción funcional y objetiva para condenar a realizar las obras necesarias para la obtención de licencia de 1ª ocupación. Es cierto que la obtención o denegación de la licencia de primera ocupación es un acto administrativo. Aquí no se solicita que se entregue la licencia de primera ocupación, sino que se condene a la promotora a ejecutar las obras que le exige el Ayuntamiento para otorgar dicha licencia. Por la prueba documental se ha acreditado que la licencia de primera ocupación no ha sido concedida por el Ayuntamiento y el motivo es los defectos en las obras de urbanización, negándose el Ayuntamiento a la recepción de las obras hasta que no se subsanen los defectos. Dentro del contrato de compraventa, como obligación del vendedor, está la de obtener los permisos administrativos necesarios para que la vivienda sea entregada legalmente, dentro de dichos permisos está la licencia de primera ocupación que el comprador necesita para obtener determinados contratos y autorizaciones. Por tanto, la jurisdicción civil es competente para condenar al incumplidor a que ejecute las obras precisas para cumplir dicha obligación de obtener la licencia de primera ocupación.

TERCERO: El tercer motivo del recurso es la falta de rigor de la pericial judicial. Es evidente que dicho motivo responde a un criterio interesado y subjetivo del recurrente. Basta con analizar el informe pericial judicial, folios 538 y siguientes, para poder declarar lo riguroso y exhaustivo del informe pericial, tanto en los comprobación de todos y cada uno de los defectos denunciados como en las conclusiones obtenidas. El perito tiene título profesional de arquitecto técnico, por tanto técnico en dirección y ejecución de obras, suficiente para emitir la pericia solicitada por las partes, donde no se denuncian ni vicios de proyecto ni del suelo.

El recurrente, de forma genérica alude a la falta de pericia del perito pero no concreta cuáles son las cuestiones complejas que ha resuelto indebidamente o que no ha resuelto.

Insiste el recurrente que no se ha probado que el defecto en la compactación del aglomerado asfáltico sea debido a un deficiente uso de las instalaciones. Es evidente por las fotografías el aspecto que presenta el asfalto y que debido a la fecha de entrega de las viviendas no puede tener su origen en un uso defectuoso sino en una mala ejecución o en el empleo de materiales inadecuados. Respecto al muro de contención el perito es claro, un muro de bloque hueco de hormigón 50x25x20 con 1,5 metros de altura no tiene la resistencia suficiente para absorber el esfuerzo del empuje de tierras a que está sometido. En cuanto al saneamiento, el perito es claro, tiene su origen en una defectuosa ejecución y no en un defecto del proyecto. La falta de plataforma horizontal de 3 metros inexistente en la salida del garaje NUM004 y NUM002 , es evidente que los garajes se usan, pero dicha placa estaba prevista en proyecto y su falta supone un incumplimiento contractual. El propio perito judicial considera un defecto constructivo la falta de dicha plataforma horizontal.

Respecto a los defectos en los terrenos cedidos al Ayuntamiento, es evidente que no forman parte de la urbanización pero sí de las obligaciones asumidas por la promotora. El perito judicial es claro, para la licencia de obra el Ayuntamiento exigió la cesión de una parte de los terrenos destinadas a viales y acera y la obligación de la promotora de urbanizar dicha zona de terreno. Como se ha dicho anteriormente, el incumplimiento de dicha obligación por la promotora ha determinado que el Ayuntamiento no conceda la licencia de 1ª ocupación, requisito necesario para la legalidad de las viviendas.

Por último y en cuanto a los defectos de cada una de las viviendas, la falta de blindado en la puerta puede verse por el perito sin necesidad de perforar la puerta. En cuanto a las humedades y grietas, el perito judicial es claro, su causa está en un defecto de ejecución, por no ser profesional la mano de obra y en una mala calidad de los materiales. Debe concluirse que la prueba pericial es clara y precisa, el perito judicial razona adecuadamente sus conclusiones y no se aprecia error alguno en la valoración de dicha prueba.

CUARTO: En cuanto a la responsabilidad de los distintos profesionales intervinientes en la obra.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el promotor responde de los desperfectos del inmueble que edifica, bien de forma aislada, bien en concurrencia de todos o algunos de los participantes en el proceso constructivo, según los casos, al tratarse de un intermediario mercantil en dicha actividad, en cuya calidad contrata a los otros profesionales que intervienen profesionalmente en la obra, lucrándose en definitiva de la reventa de los pisos por los adquirentes, frente a los cuales responde de los desperfectos que éstos puedan presentar, y así como se beneficia de dicha actividad, también ha de hacer frente a los riesgos inherentes a la misma. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 marzo 2006 , que recoge la de 16 diciembre de 2004 establece:" la atribución de responsabilidad al promotor por vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto es los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contemplaba el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar con autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las casas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso". Esta doctrina es plenamente aplicable a la Ley Orgánica de la Edificación. Es evidente que de todos los vicios y defectos que presenta tanto las viviendas como la urbanización y las aceras y viales exteriores responde la hoy recurrente en su doble condición de promotora y constructora. Respecto al resto de profesionales, arquitecto y arquitectos técnicos, son traídos al procedimiento a instancias de la recurrente y, por tanto, ella debe probar su responsabilidad en los vicios y defectos probados. No se aporta prueba alguna que acredite que los defectos sean debidos a un defecto de proyecto o de dirección de la obra. El perito es reiterativo al decir que se trata de una mala ejecución por utilizar mano de obra poco profesional y por utilizar materiales de baja calidad. El único supuesto dudoso es el muro de contención, pero en el proyecto de ejecución, capítulo 17, folio 53 de autos, al referirse a los muros de contención dice " fabrica de bloques macizo de hormigón modelo Spit Moserrat o similar. Según el informe pericial el muro de contención de tierras del chalet de la vivienda nº NUM005 se ha ejecutado en bloques de hormigón hueco, es decir, el promotor-constructor ha incumplido el proyecto utilizando un material de inferior calidad, insuficiente para soportar el esfuerzo del empuje de las tierras.

QUINTO: Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 3 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santander , en los autos de juicio Ordinario 154/08 a que se refiere el presente rollo; con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.