Sentencia Civil Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 256/2008 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00314/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7003877 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 256 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 490 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Contra: Jose Miguel , Jesús Ángel K.Z.A.,S.L., PRO 1947 S.L.

Procurador: ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 490/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, y de otra, como apelados-demandados D. Jose Miguel y D. Jesús Ángel y como apeladas-demandadas que no formularon oposición KZA S.L. y PRO 1947 S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID.

2º.- ABSUELVO a D. Jose Miguel y D. Jesús Ángel de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO a KZA S.L. y PRO 1947 S.L. a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 41.845,41 euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la interpelación judicial.

4º.- CONDENO a la parte actora al pago de las costas causadas a instancia de Jose Miguel y D. Jesús Ángel , sin expreso pronunciamiento de las restantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Edifico del número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Madrid contra K.Z.A S.L y PRO 1947 S.L y los arquitectos superiores D. Jesús Ángel y D. Jose Miguel , fue estimada parcialmente condenando únicamente a las constructoras al haber quedado probado: 1.- Que el proyecto fue realizado por los dos arquitectos demandados; 2.- Que el Director de la obra fue únicamente D. Jose Miguel ; 3.- Que los defectos lo eran de ejecución no de proyecto ni dirección, en base a ello estimó la acción de reclamación por vicios ruinógenos, condenando a las constructoras en lo términos solicitados a pagar la cantidad de cuarenta y un mil ochocientos cuarenta y cinco euros y cuarenta y un céntimo de euro (41.845,41 EUROS), y desestimó íntegramente la acción indemnizatoria por no estar acreditada la cantidad reclamada.

Contra lo resuelto se alza la apelación de la Comunidad demandante fundado en haber incurrido en error la Juzgadora al valorar la pericial y documental, al concretar los defectos, intervención de los demandados absueltos y los daños y perjuicios, porque alega que los defectos lo son también de proyecto y de dirección de la obra, debiendo responder ambos arquitectos superiores, porque, ambos, además de realizar el proyecto de rehabilitación, dirigieron las obras y no controlaron ni la ejecución ni el coste económico, siendo responsables a su vez de la "inexistencia de aparejador", y por tanto de todos los defectos tanto ruinógenos o constructivos como de los daños y perjuicios a cuyo pago deberían haber sido condenados todos los demandados atendiendo al contenido del informe del arquitecto Sr. Germán , quien en su página 60, en el apartado de conclusiones, refiere cuáles fueron las incidencias habidas que determinaron ese sobrecoste, y esas incidencias eran tardanza en la ejecución, "paso sucesivo" de constructoras, calidad dudosa en la ejecución, "aparente descoordinación" entre la Dirección Facultativa y las constructoras, imprevistos "desproporcionados", omisiones en el proyecto, en concreto la referida al ascensor, "problema de los andamios", haciendo especial incidencia en ser razón de ese sobrecoste que se exige la permanencia de la instalación de los andamios sin ser usados, nueve meses, al menos, y el coste de la estructura del ascensor; incidencias que son causa directa de los sobrecostes, y de las que son responsables los demandados.

Frente a lo alegado por la actora la representación de los señores Jesús Ángel , y Jose Miguel , arquitectos superiores, solicitaron la confirmación de la sentencia por ser conforme al resultado probatorio, insistiendo en haber sido ambos los que realizaron el proyecto de la obra, pero solo el Sr. Jose Miguel quien integró la dirección facultativa siendo el único que percibió honorarios por dicho concepto, por lo que no cabía exigirle responsabilidad al primero por defectos en la dirección de la obra, y a ninguno de ellos por el proyecto que era correcto, sin negar posibles omisiones, derivadas del tipo de proyecto que era de rehabilitación, y de lo acordado sobre todo respecto del ascensor con la Comunidad de propietarios, pero sin que las mismas fueran causa de los defectos constructivos denunciados y declarados probados. Y ninguna responsabilidad le era exigible a D. Jose Miguel por los motivos alegados por el recurrente porque los defectos eran de ejecución tal y como había quedado probado mediante las periciales, y no ser responsable del control de la obra, ni de la inexistencia de aparejador, añadiendo a su vez que este incumplimiento era novedoso, al no haberlo alegado en la demanda por lo que no cabía hacer pronunciamiento en ese sentido en esta segunda instancia, añadiendo a su vez que no eran los arquitectos y en concreto el Director de la obra quien tenía que contratar al aparejador ni había sido contratado para encargarse del control económico de la obra, siendo responsable únicamente de los trabajos técnicos para los que había sido contratado -proyecto y dirección facultativa-, por lo que no cabía exigirle responsabilidad por las causas pretendidas por la recurrente; y por último se opusieron a la pretensión indemnizatoria de la apelante por importe de 102.617,12 euros que era el sobrecoste de la obra sobre lo inicialmente contratado con la constructora K.Z.A. S.L, porque no son responsables de ello porque no contrataron a esta última ni después a PRO 1947 S.L sino que lo hizo directamente la Comunidad, quien optó por ella por conocimiento y por ser quien ofertaba un presupuesto más barato incluso que él de proyecto, por lo que no cabe pretender que el incremento derivado de la actuación de aquélla, no controlada por la propiedad en su caso -andamios- se le pueda exigir, y menos el importe reclamado cuando no consta cuál podría ser el perjuicio real al deberse computar las subvenciones que hubiera podido recibir dado que al ser interrogada quien fue Presidenta de la Comunidad, la misma declaró la concesión de las mismas, aunque no podía precisar su importe, por lo que en todo caso la pretensión carecía de prueba referida a la cuantía de esos perjuicios por los que reclamaba, siendo la consecuencia la desestimación de dicha pretensión.

SEGUNDO.- Está probado en autos, y no es objeto de esta alzada que las obras de rehabilitación cuya ejecución fue contratada directamente por la actora con K.Z.A. S.L, folio 31, en el año 1998 (no consta la fecha íntegra en el contrato), que fue sustituida por acuerdo entre todas las partes -propiedad y constructoras- por los motivos que la testigo, Sra. Julia , presidenta de la Comunidad en aquella fecha, manifestó en el Juicio, que fueron haber ofertado el presupuesto más barato, incluso que el indicado en el proyecto, y el conocimiento que tenían de la misma (domiciliada en la Comunidad), e igualmente lo está que contrataron a ambos arquitectos demandados para que hicieran el proyecto, contrato de fecha 2 de abril de 1998, encargando a ambos no solo el proyecto básico y de ejecución sino también la dirección.

Y están acreditados también los defectos constructivos alegados en la demanda por el importe reclamado, por lo que la acción por vicios o defectos de ejecución ha sido estimada, aunque solo respecto de las constructoras, pronunciamiento que no ha sido recurrido.

Partiendo de lo anterior lo primero que se debe resolver es si hubo o no defecto de proyecto; pero eso sí no en el sentido alegado por el recurrente quien olvida cuál es la acción, que es por vicios o defectos constructivos, lo que significa que los defectos de proyecto tienen que ser la causa de los defectos de construcción.

El primer motivo de apelación, que ha de ser desestimado, es haber incurrido en error la Juzgadora al declarar que no había "defectos en el proyecto", porque estos resultan, según la Comunidad de propietarios, del informe aportado junto a su demanda. Este motivo debe ser rechazado pese a ser cierto que en las páginas 36, 44, 45 y 58 se dice lo que la parte indica, pero de ello no se puede inferir en ningún caso que ello fuera la causa de los defectos constructivos declarados probados y que han de ser reparados, pero es más, algunas de las afirmaciones ni siquiera hacen referencia, página 44, al proyecto sino al desarrollo de la obra; que el perito de la actora considerara que el proyecto debería haber sido más minucioso a efectos de futuros costes, no significa que siempre haya de ser así, más aun cuando tiene por objeto no una obra nueva, sino una rehabilitación de un edificio de más o menos cien años, con problemas de cimentación, etc, que se evidencian durante las obras, pero sobre todo no es causa de los vicios o defectos denunciados, no debiéndose olvidar en primer lugar cuál era la acción ejercitada que es la de vicios constructivos, por tanto es preciso para poder hablar de defecto de proyecto, que éste sea causa del vicio cuya reparación se pretende o en su caso el abono del importe necesario para hacerlo desaparecer. Y esta relación causa/efecto no existe entre esas omisiones o falta de detalle en el proyecto y el efecto a reparar, por lo que no cabe apreciar este primer motivo. Y consecuencia de ello es la no responsabilidad de los autores del proyecto, es decir, de los demandados.

TERCERO.- La absolución del demandado Sr. Jesús Ángel trae causa directa en ser coautor del proyecto y no director de la obra, y la del codemandado Sr. Jose Miguel de ser los defectos solo de ejecución no de dirección; y esto último es también recurrido, siendo la pretensión de la apelante que en primer lugar se declare que D. Jesús Ángel fue codirector de la obra, y ello a los efectos de que se declare que sí deberían responder los directores de la misma en base no tanto a problemas de dirección técnica, sino por los motivos que expresa la parte, que son la falta de aparejador, lo que entiende le es imputable al arquitecto o arquitectos directores de la obra, que según la misma eran los dos demandados, "mala ejecución, y control económico de la obra".

Está probado que fue director de la obra, así se infiere de la documental e incluso del resto de prueba, D. Jose Miguel ; lo que no se probó fue que lo fuera el codemandado. Es cierto que inicialmente ambos iban también a ser la Dirección Facultativa, pero ello luego no tuvo lugar, por la renuncia del Sr. Jesús Ángel a quien no le han pagado honorarios por dicho trabajo; y no consta que desarrollara ninguna actividad de dirección -libro de órdenes, y certificaciones- en relación con dicha obra, por lo que no incurrió el tribunal en error al declarar su no intervención en la dirección facultativa; razonamientos que no se desvirtúan por la parte recurrente.

No solo el demandado D. Jesús Ángel no fue director de la obra, sino que no cabe entender que los defectos constructivos traigan causa de una defectuosa dirección facultativa, dato este último importante a tener en cuenta, y es por ello que el codemandado Sr. Jose Miguel fue también absuelto, porque el tribunal llegó a la conclusión tras examinar la prueba, pericial precisamente, de no ser responsable el arquitecto de los defectos existentes porque lo son de ejecución en sentido estricto; así se infiere no solo de los informes emitidos tanto a instancia de la actora como de los demandados, sino de lo declarado por Don. Germán , perito de la Comunidad, y Sra. María Inmaculada , quienes declararon de forma conjunta en el acto del Juicio, manifestando que los defectos eran de "mala ejecución", es más, el perito de la actora manifestó remitiéndose a su informe, página 48, en la que se indicaba que los defectos existentes en la cubierta eran un "auténtico olvido de las normas de la buena construcción", constando en páginas anteriores (página 46) que las soluciones dadas por el arquitecto eran las correctas, pero no se siguieron en la ejecución, y la misma calificación se ha de dar y se la dieron los peritos a los problemas de acabado de pintura, acera, puertas.

De conformidad con lo declarado e informado previamente por los peritos Sr. Germán Doña. María Inmaculada , los defectos constructivos, lo son de ejecución por no ajustarse a la lex artis, y de ellos responde la constructora, sin que quepa exigir al arquitecto superior, director de la obra, responsabilidad, sobre todo porque no tiene ese control asumido ni por norma ni por contrato, por tanto no cabe exigir responsabilidad a ninguno de ellos y en concreto a quien fue el único Director, Sr. Jose Miguel .

No obstante lo anterior, pretende la parte exigir responsabilidad a la Dirección Facultativa, en concreto al arquitecto superior por "la inexistencia de aparejador" y por el sobrecoste de las obras, lo que no es de recibo, en primer lugar no cabe pretender introducir en esta alzada un hecho nuevo como es la no contratación del aparejador, porque ello constituye una infracción del artículo 416LEC , preclusión del momento para alegar, que lo era en la demanda, sin que sea admisible pretender que se planteó dicho debate a través de la práctica de la prueba, en la que sí fueron interrogados precisamente los peritos, y también la testigo Doña. Julia sobre la existencia de dicho profesional, pero además, la recurrente no tiene en cuenta al hacer esta imputación, que la contratación del aparejador no es competencia del arquitecto sino de la Comunidad de Propietarios, pero es más no se puede pretender exigirle responsabilidad en base al artículo 1591Cc porque en él se regula la derivada de "vicios ruinógenos", es decir, la responsabilidad por defectos constructivos que traen causa de su actividad o inactividad, profesional o técnica, pero no de otra naturaleza, y si la pretensión trae causa de la relación contractual es evidente que no se contrató a los arquitectos demandados para realizar el control e inspección que corresponde a un aparejador o arquitecto técnico, ni tampoco fue objeto de dicho contrato el encargo de contratar al resto de técnicos e intervinientes en la obra como serían el aparejador y la constructora, sino que de ello se habría de encargar la propiedad, es decir, la apelante, pero no solo no se les hizo ese encargo sino que tampoco fue objeto de contrato "el control económico" de la misma; y por otro lado, ha quedado probado mediante la documental aportada por la actora, que sí se contrató a un aparejador; en dicha documental se halla un recibí de un aparejador Sr. Doroteo , quien percibió honorarios el 16 de febrero de 1999, año en el que se estaban ejecutando dichas obras, y ese pago, según se indica en dicho documento, fue por "asistencia técnica", la cual no se ha explicado ni concretado, por lo que se desconoce cuál fuera la intervención de este profesional en la obra, en la que estuvo, así lo declaró la testigo propuesta por la actora y que era la Presidenta cuando se hicieron las contrataciones, y el motivo por el que dejó luego de acudir, omitiendo toda referencia al mismo la Comunidad en su demanda, no obstante si ha tratado de derivar de una inasistencia o no contratación responsabilidad a la Dirección facultativa, lo que no es admisible en ningún caso.

Y tampoco procede exigir responsabilidad a la Dirección facultativa por el sobrecoste de la obra y no solo porque ello está excluido en el contrato suscrito en su día, sino porque no fueron contratados ninguno, y menos aún el Sr. Jesús Ángel , para llevar a cabo este control; es cierto y no se discute porque así resulta probado que la contratista hizo un presupuesto, no cerrado, de 18.55.008 pts, y que se pagó más por la demandada, previa certificación, unas visadas y otras no por el Director de la obra Sr. Jose Miguel , pero que éste último certificara la ejecución de unas obras o la existencia de unos andamios instalados, lo que no ha sido objeto de litigio, no significa que sea responsable. No se ha probado en ningún caso que el Sr. Jesús Ángel certificara trabajos inexistentes u obras no ejecutadas, sino lo realizado y una realidad que fue la instalación y permanencia de los andamios; sin que se le pueda exigir responsabilidad de ese sobrecoste derivado de la contratación de estos últimos como tampoco le es exigible responsabilidad por el incremento del presupuesto por razón de la obra referida al ascensor, en cuanto ello fue acordado con posterioridad al proyecto, y por eso no estaba incluido.

El sobrecoste es una realidad acreditada y no discutida, pero de la que no cabe exigir responsabilidad a la Dirección facultativa al no ser objeto de su contrato dicho control, porque como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo y así se recoge en la sentencia de 20 de noviembre de 2008 , "el arquitecto ha de responder por los vicios del suelo que no advierte y son causa de daños en la construcción que dirige, pero no de los daños causados por obras ajenas a su ámbito de dirección", y en este marco último se ha de incluir todo aquello que no conforma su actividad profesional.

CUARTO.- No procede tampoco estimar el último motivo de apelación referido a la indemnización de daños y perjuicios pese a estar acreditado el sobrecoste derivado de haber estado instalados los andamios sin ser utilizados durante meses, y también de las obras que traían causa en la decisión última de instalar un ascensor; decisión ésta última que no estaba íntegramente adoptada cuando se encargó el proyecto, dependiendo de la disponibilidad económica que pudiera tener la Comunidad, quien no tenía muchos recursos, tal y como lo reconoció quien en esas fechas fue la Presidente, la testigo Doña. Julia ; ni el coste por instalación por más tiempo del previsto o más incluso del necesario y el del ascensor no puede ser repercutido como daño y perjuicio sobre la dirección facultativa porque tales costes no traen causa directa en la intervención profesional de los arquitectos ni al amparo del artículo 1.591CC que regula su responsabilidad por defectos técnicos -proyecto y dirección- ni del contrato en el que no fue objeto del mismo el control económico.

Hubo un incremento del coste de la obra por conceptos no previstos y por falta de control, que debió ser realizado por la propiedad, en su caso, o persona encargada de ello, si es que la había, pero esa falta no se puede repercutir sobre el profesional que es contratado con otro fin distinto, técnico ni tampoco sobre las codemandadas al no fijarse con claridad cual sería la actuación indebida de las mismas, ni el resto de requisitos exigidos por la norma. En consecuencia, no procedía en ningún caso por inexistencia de la relación causa-efecto exigir responsabilidad a la dirección facultativa por estos conceptos y menos aún cuando no se ha probado cuál fuera el importe, porque en ningún caso el sobrecoste por sí solo es encuadrable en el concepto de daños y perjuicios, al haberle sido concedidas subvenciones para la obra, lo que en todo momento debería ser computado al fijar presupuesto de la obra, obra realizada, incrementos derivados de la administración, y como no, restar la subvención en cuanto ello es un dato a tener en cuenta para fijar cuál pudiera ser la cantidad de más a tener que pagar, ajena a la intervención de la propia parte que lo reclama. Y esas subvenciones las hubo, porque así está admitido por la Comunidad a través de la testigo Doña. Julia , aunque nada se alegó ni se ha probado al reclamar por dicho concepto.

QUINTO.- Desestimados todos los motivos de apelación procede confirmar la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio del número NUM000 de la CALLE DIRECCION000 de Madrid contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, de fecha 30 de julio de 2007 , que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán prepararse mediante escrito ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a aquél en el que se les notifique la resolución.

Si no se presenta en el plazo de cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal por alguna de las partes, esta sentencia devendrá firme, y se devolverán los autos originales, con certificación de la misma, al Juzgado de Instancia de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.