Sentencia Civil Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 463/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00314/2010

Fecha: 11 DE JUNIO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 463 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada: OPROLER OBRAS Y PROYECTOS,S.L.

PROCURADORA: DªMª CRUZ ORTIZ GUTIÉRREZ

Apelado y demandante: SEVIMAR SEVILLANA DE MÁRMOLES, S.L.

PROCURADOR: D.ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1115/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.71 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a once de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1115/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 463 /2009 , en los que aparece como parte apelante: OPROLER OBRAS Y PROYECTOS, S.L., representado por la Procuradora Dª. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ, y como apelada: SEVIMAR SEVILLANA DE MARMOLES, S.L., representada por el Procurador D. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1115/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 71 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Alonso Rodríguez-Sedano Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid se dictó sentencia con fecha 25 de Febrero de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. García Gómez, en nombre y representación de la mercantil Sevimar, Sevillana de Mármoles,S.L., contra la entidad Oproler Obras y Proyectos, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez, debo condenarla a que abone a la entidad actora la suma de 10.367,61 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia nº 313/2009, de 25 de febrero, del juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1115/2008, fue estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad, dirigida por la empresa suministradora de mármol: SEVIMAR, Sevillana de Mármoles, S.L., contra la empresa constructora: OPROLER, Obras y Proyectos, S.L.

SEGUNDO.- Las razones por las que prosperó la pretensión rectora de autos fueron las siguientes, según se explicó por la juez "a quo" en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida: 1º.- El mal estado de las piezas de mármol fue resarcido y reembolsado por SEVIMAR, mediante dos abonos documentados en la demanda con fechas: 20/11/2007 y 24/10/2007, a los folios 12 y 13 de autos, siendo de 493,70 ?, cada uno de ellos, por importe total de 987,40 ?. No constando protesta alguna de la empresa constructora, hasta que contestó a la demanda el día 2/09/2008. El material servido, que no fue devuelto, mediante los precedentes reintegros, por no estar en mal estado, fue colocado en la obra. Lo que evidencia que reunía buenas condiciones constructivas. 2º.- Acerca de la supuesta mala calidad del material suministrado, hemos de concluir que en este aspecto el mármol contratado por la constructora OPROLER era el más barato de los ofertados por la empresa suministradora SEVIMAR, lo cual no significa que ésta incurriera en responsabilidad contractual alguna, porque cumplió el encargo conferido con la entrega del mármol contratado, sin pulir. No le incumbe la circunstancia de que una vez colocado, la Dirección Facultativa en Acta de 30 de octubre de 2007, ordenara a la constructora levantar todo el mármol colocado en el Área 4 de la Planta Baja y del Sótano, por ser el mármol de peor calidad, que la establecida en el proyecto de la obra.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación fueron: A) Con cita del artículo 459 de la LEC , la supuesta infracción de los artículos 435.2º de la LEC y 24 CE. B) Error en la valoración de la prueba. La apelada se ha opuesto a tales motivos mediante las alegaciones que estimó pertinentes para la mejor defensa de su posición jurídica.

CUARTO.- La base del recurso consiste en destacar que en el Acta de la Dirección Facultativa se dijo:..."un gran porcentaje de las piezas están rotas, presentan golpes y/o están reparadas". Lo cual entiende la Sala que no acredita que el suministro se efectuara en malas condiciones, porque en el albarán de entrega, no se hizo ninguna observación acerca de las piezas de mármol, por importe de 19 ? el m2, sin pulir, de la calidad más barata de mármol color crema clásico, para cubrir 511 m2, en losas de 40 x 40, según consta en los documentos 2 a 8 de la demanda. La constructora colocó todo el mármol y lo pulió. En consecuencia, si luego la Dirección Facultativa encontró reparos, la empresa responsable del resultado de la obra es OPROLER, quien tuvo que reemplazar el material levantado a instancia de dicha Dirección, e instalar otro mármol de superior calidad, que adquirió a una tercera empresa, ajena al pleito, por importe de 56 ? el m2.

Al suministro mercantil, según la doctrina jurisprudencial, son aplicables los artículos 327 y siguientes del C. de Comercio, que también regulan la compraventa mercantil, que es la de cosas muebles para revenderlas en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, lucrándose en la reventa - art. 325 C . de C .- y que son para el vendedor entregar la cosa y para el comprador pagar el precio, concretando este último respecto de la compraventa mercantil el artículo 339 C . de Comercio , que puestas las mercaderías vendidas a disposición del comprador y dándose por satisfecho, empezará para el comprador la obligación de pagar el precio en la forma convenida con el vendedor, por otro lado, que con carácter general el artículo 1 del Código Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, concretando que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público "y que resulte probada" y estableciendo el artículo 2 del Código de Comercio que los actos de comercio se regirán por las disposiciones del mismo y, en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plazo y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común, siendo unánime la doctrina y jurisprudencia en afirmar que los usos del comercio deben ser acreditados por quien los alega y, por último, que de acuerdo con el artículo 217 LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que al demandado incumbe la de probar los hechos que, conforme a las reglas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, teniendo siempre en cuenta los Jueces y Tribunales la disponibilidad y facilidad probatorias, concretando el apartado 1, de dicho artículo que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. De este modo, tratándose de ventas o suministros en firme, una vez transcurridos los plazos señalados en los arts. 336 y 342 del Código de Comercio , viene obligado el comprador o suministrado a pagar el precio, como determina el art. 339 del código mercantil, según la doctrina expresada en las SSAP de Madrid, Civil sección 13ª del 12 de Noviembre de 2002 (ROJ: SAP M 13246/2002 ), Recurso: 192/2002; sección 10ª del 18 de Mayo de 2004, (ROJ: SAP M 7241/2004 ), Recurso: 236/2003 y del 17 de Noviembre de 2005 (ROJ: SAP M 12823/2005 ), Recurso: 170/2005, y sección 12ª del 7 de Marzo de 2006 (ROJ: SAP M 5509/2006 ), Recurso: 65/2005.

QUINTO.- Partiendo de estas circunstancias sometidas a debate y de acuerdo con las anteriores consideraciones doctrinales expuestas debemos comenzar, entendiendo no vulnerado el artículo 459 de la LEC , y no cometida la supuesta infracción de los artículos 435.2º de la LEC y 24 CE, porque no se solicitó en esta alzada que se cumplimentara la prueba documental a que se refiere dicho motivo, no siendo posible retrotraer actuaciones, al no haberse ejercitado acción de nulidad de actuaciones, no constando causada indefensión al no haberse empleado los medios técnicos de impugnación, reposición y protesta, que asigna el artículo 285 de la LEC , cuando se discrepe del desarrollo de la proposición y admisión de los medios probatorios.

Entrando en el fondo del asunto, hemos de insistir, calificando la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales que vincularon a las partes y que son objeto del actual enjuiciamiento, como de contrato de suministro o de compraventa mercantil, conforme al artículo 325 C . de Comercio y, por tanto, acreditada la entrega de la mercancía discutida -mármol de color crema clásico, para cubrir 511 m2, en losas de 40 x 40, según consta en los documentos 2 a 8 de la demanda- y su precio, es evidente que la compradora demandada viene obligada al pago de la totalidad del precio, que asciende a la cantidad reclamada y objeto de condena, una vez descontadas las cantidades comentadas en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia, según la parte dispositiva de la sentencia recurrida en cuestión, ahora bien, frente a tan clara obligación la demandada y hoy apelante opone al pago de dicha cantidad, los supuestos defectos en la mercancía, por lo que así planteada la oposición a la demanda y ahora el recurso, la cuestión a examinar y resolver es si los ha acreditado porque a ella le incumbe -art. 217.3. LEC -, y así planteado el recurso es evidente que del conjunto de la prueba practicada en modo alguno resultan probadas ante la abierta oposición planteada por parte de la suministradora o vendedora y así se deduce, por un lado, de las propias afirmaciones de ésta durante todo el procedimiento, por otro, de las propias alegaciones de la compradora, carentes de la necesaria prueba, porque la Sala considera que no se evidencia falta de justificación en el comportamiento negocial de la parte actora, quien ha cumplido la doble carga procesal de alegar y probar el contenido de su pretensión económica, desenvuelta en la demanda, incumpliendo la parte demandada, en cambio, su respectiva prestación recíproca, lo que le impedía exigir la obligación de la contraparte, según el artículo 1124 del CC . Por lo tanto, los motivos impugnatorios no son aceptables por la Sala, teniendo en cuenta que la reposición de los elementos de mármol, a que alude la apelante no es circunstancia suficiente para desvirtuar la construcción doctrinal de la sentencia debatida, porque implícitamente la juzgadora de instancia declina dicha alegación, centrándose en los aspectos materiales más importantes de la relación negocial entre ambas partes contratantes objeto del litigio.

Es norma en las obligaciones recíprocas, que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y que además, en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente". En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la "exceptio non adimpleti contractus" a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". No es necesario, por tanto, que la actora haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; lo cual no acontece en autos, pues al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponda. En este caso no ha ocurrido tal presupuesto, sino que la única parte contratante que se ha demostrado que haya incumplido su obligación de pago es la demandada y debe pagar, lo que debe, sin haber demostrado causa alguna de justificación de su retraso en el abono de la deuda resultante que le ha sido reclamado en la demanda, que se refiere al suministro o la venta de mercancía fungible.

SEXTO.- La valoración del conjunto de la prueba practicada en la primera instancia se atiene a Derecho, según ha sido explicada a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TS, por medio de las sentencias de su Sala Primera de 1 de mayo de 2003 y 27 de febrero de 2004, citadas en la SAP Asturias de 3 octubre 2005 (EDJ 2005/169230 ), con amplia cita de precedentes ha declarado con reiteración, siendo también adaptable la comentada aplicación doctrinal al ámbito de los comodatos o/y suministros de bienes muebles, como es realmente la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre las partes y con independencia de la misma, hemos de atender al impago de las mercancías objeto de los contratos y sus consecuencias, comprobando si es o no de aplicación la doctrina del "aliud pro alio" o, en su caso, de la "exceptio non adimpleti contractus". Doctrina cuya aplicación exige que se esté en presencia de la entrega de cosa diversa o defectuosa, lo que se produce cuando existe un pleno o parcial incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al resultar el entregado impropio, en todo o en parte, para el fin a que se destina. Esta doctrina permite a los receptores de las mercancías acudir a la protección general dispensada en los art. 1101 y 1124 del C. Civil , lo que excluye la aplicación del régimen específico de saneamiento por vicios o defectos de calidad o cantidad en las mercancías contenido en los art. 336 y 342 del C. Comercio. De este régimen especifico, en lo que aquí interesa, resulta para el recepcionista de la mercancía la obligación de realizar un examen puntual de la mercancía recibida y denunciar tempestivamente su disconformidad en el supuesto de existencia de vicios o defecto de calidad o cantidad que no la hagan inhábil, denuncia que es un requisito necesario para el posterior ejercicio de las acciones de saneamiento correspondientes, cuyo ejercicio debe instarse en el plazo de 6 meses previsto en el art. 1490 del C. Civil , por la remisión que al mismo efectúa el art. 943 del C . Comercio. En este caso no consta objeción ni devolución alguna por lo que las alegaciones de la contestación de la demanda no pudieron prosperar. En esta alzada se repite la misma circunstancia, por lo que la conclusión debe dirigirse en el mismo sentido desestimatorio de la tesis de la apelante.

SÉPTIMO.- Partiendo de tal régimen legal y jurisprudencial acerca de las acciones que pueden derivarse de los incumplimientos imputables al receptor de mercancías en el suministro o en el comodato, en este caso la cuestión esencial a resolver no es otra que la de determinar si en las mercancías suministradas por la actora a la demandada existen vicios o defectos de entidad suficiente para propiciar la aplicación de la doctrina del "aliud pro alio" o, en su caso, de la "exceptio non adimpleti contractus", pues de no ser ello así, esto es si aun existiendo los defectos, éstos no impidieron a la receptora de las mercancías obtener la ventaja que es propia de la cosa entregada no serian ahora oponibles, al no haber mediado la denuncia previa, para reclamar por los mismo frente a la vendedora. Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la STS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la STS de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. Llegados a este punto, un nuevo examen pormenorizado de la prueba obrante en autos, practicada en el acto del juicio ordinario, conduce a esta Sala a compartir la convicción de la juzgadora de primera instancia que le llevó a concluir que no se estaba en presencia de un incumplimiento de la parte actora, por lo que no se justificaba el impago de los bienes suministrados, por lo que la sentencia debe ser confirmada, en atención a los artículos 1089, 1116,1124 y 1254 del C.C ., así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla, como pretende la parte recurrente, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda. Siendo correcta la aplicación de los intereses moratorios practicada en la primera instancia, no constando error de cálculo, ni de fundamento alguno, así mismo no hubo clase alguna de novación contractual y el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , entendemos que fue correctamente interpretado y aplicado al caso.

OCTAVO.- No consta enriquecimiento injusto para la actora, quien no ha cobrado la deuda reclamada y acreditada documentalmente. Se trata de una relación entre empresas por lo que la especialidad del tráfico mercantil se presume, y la interpretación interesada que se hace en el recurso de los albaranes de reposición y del artículo 1170 del CC , considera la Sala que carece del necesario desarrollo probatorio en autos, según dedujo la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, porque el plazo de vencimiento consta detallado en cada factura, en quince días, no habiéndose probado que esta especificación fuera anulada o modificada por la voluntad coincidente de ambas sociedades litigantes. Ahora bien, para que pueda aplicarse la doctrina del enriquecimiento sin causa, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996, 29 de octubre de 2003, y 27 de septiembre de 2004;,7952/2003, y 6184/2004 ) que para que se produzca el enriquecimiento injusto se exige la concurrencia de los requisitos del efectivo empobrecimiento de la parte actora; el correlativo enriquecimiento de la parte demandada a costa de aquélla; y la inexistencia de una causa justa, por la que ha de entenderse aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirlo, bien por disposición legal o porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz. Ninguna de tales características se reúnen en el presente supuesto de hecho, por lo que conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991, 23 de marzo de 1992, 12 de diciembre de 2000, y 7 de junio de 2004; , 2277/1992, 10437/2000, y 3987/2004 , no es posible aplicar la doctrina del enriquecimiento sin causa cuando se adquiere una utilidad en virtud de un contrato que no ha sido invalidado, o en virtud del ejercicio sin abuso de un legítimo derecho, o de una sentencia que lo estima procedente en derecho. Por todas las razones expuestas ninguno de los motivos del recurso de apelación puede prosperar en esta alzada.

NOVENO.- Concluido cuanto antecede y de acuerdo con la amplia doctrina examinada es evidente que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada al ser ajustada a Derecho. Y, en consecuencia, las costas del presente recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1 , ambos de la LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada OPROLER, Obras y Proyectos, S.L., contra la sentencia nº 313/2009, de 25 de febrero, del juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1115/2008, del que este rollo dimana en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia apelada; e imponemos las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.