Sentencia Civil Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 587/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/008882

A.p.ordinario L2 587/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 10/09

|

|

|

|

Recurrente: María Virtudes

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a: ANGEL ALONSO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSTRUCCIONES ROUCO Y CASTRESANA SL

Procurador/a: IRATXE PEREZ SARACHAGA

Abogado/a: AINTZANE IBARRONDO BEOBIDE

.

SENTENCIA Nº 314/10

ILMAS. SRAS.

Dña. ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. Mª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de junio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario nº 10 de 2009 seguidos en primera instancia ante el Juzgaddo de primera instancia nº dos de Getxo y del que son partes como demandante Construcciones Rouco y Castresana S.L. representada por el Procurador Don Ibon Bilbao Cabarcos y dirigido por la Letrado Doña Aintzane Ibarrondo Beobide y como demandada Doña María Virtudes , representada por la Procuradora Doña Iciar Arcocha Torres y dirigida por el Letrado Don Angel Alonso Rodriguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de junio de 2009 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

"FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante "CONSTRUCCIONES ROUCO Y CASTRESANA S.L." frente a la parte demandada Dª. María Virtudes , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la entidad demandante el importe de 38.089,16 euros; sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

Y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por la demandada-reconveniente Dª. María Virtudes frente a la entidad demandante- reconvenida "CONSTRUCCIONES ROUCO Y CASTRESANA S.L.", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandante-reconvenida de todas las pretensiones contra la misma dirigidas; con imposición de costas a la parte demandada reconveniente".

SEGUNDO.-# Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña María Virtudes , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 25 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña María Virtudes se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocandose la misma se estime la reconvención articulada en su día, aduciendo en defensa de sus pretensiones, tras reconocer su error a la hora de comparecer a la vista, que se han aplicado por la juzgadora a quo las reglas del Juicio verbal al declarar a la demandada en rebeldía y desistida de la reconvención, la pericial aportada por la parte demandante, en lugar de ser sobre la realidad de las obras que reclama, es una contrapericial pura y dura en la que se limita a negar todo lo que el perito de la demandada dice, infringiendo así los artículos 336 y 337 de la LEC , por lo que no puede ser tomado como prueba, la oposición se ha basado en la exceptio non rite adimpleti contractus, defectos de obra, un imcumplimiento parcial o defectuoso, pretendiéndose con la reconvención que las partidas defectuosas o mal realizadas se descuenten del precio, y en cuanto al fondo, la sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de las pruebas practicadas, ya que las partidas correctamente realizadas están mal calculadas, se han inventado partidas, se han medido mal o se han hecho a ojo, y no se han respetado los precios del presupuesto inicial o determinación de la obra, y tampoco se han deducido las obras que ha permitido la actora que la recurrente realizara por su cuenta, mientras que el dictamen del Sr. David determina los defectos constatados, debiendose estar a lo pedido por las partes en cuanto a la fijación de precios, la finalidad del primer informe de la actora es simplemente perjudicar a la demandada, no descuenta la obra mal efectuada, las ventanas y carpintería se pusieron del color que mas le convino a la actora, pues ese color no existe en Bilbao, sino que es propio de Levante, será alguna partida de material perdido, no existiendo contradicción entre los informes, porque uno está sustentado en la realidad de las mediciones y el otro en la ficción de un perito que se toma como hecho cierto que la demandada estaba conforme con las chapuzas que le habían dejado y no ha tenido en cuenta que los precios del presupuesto inicial son nuevos precios, un 88 % de lo facturado, la factura era incorrecta, lo que priva de base a la reclamación, no recoge el NIF de la demandada y se hizo para el Juicio, no recoge pagos a cuenta ni pagos parciales de IVA.

SEGUNDO.- Se alegan por la parte demandada recurrente infracciones procesales de los artículos 432.2 de la LEC y aplicación incorrecta del artículo 442.1 del mismo cuerpo legal por haberse declarado rebelde a la demandada y desestimado la reconvención, pero sin embargo no se solicita la nulidad del procedimiento.

Pues bien, ante estas alegaciones debe significarse que, si bien no nos encontramos ante un Juicio Verbal, sino ante un Juicio Ordinario, en el que no resulta de aplicación lo preceptuado en el artículo 442.2 que prevé que al demandado que no comparezca se le declará en rebeldía y sin volver a citarlo continuará el juicio su curso, lo cierto es que, pese a la incomparecencia de la parte demandada, motivada según ha reconocido por su propio error, el Juicio se celebró y en el se practicaron las pruebas propuestas por la parte actora que si había comparecido , pero no las propuestas por la parte demandada, porque precisamente ni el Letrado de la demandada, ni esta, ni el perito ni los testigos propuestos a su instancia comparecieron al Juicio en el momento procesal oportuno, por lo que, en realidad, aunque la demandada fue declarada en rebeldía y desistida de la reconvención, ello carece de toda trascendencia, porque no se le ha ocasionado indefensión alguna, ya que la Juzgadora a quo, en la sentencia apelada analizó todas las pruebas practicadas, incluso los términos de la oposición formulada por la representación de la parte demandada, basada en el informe pericial del perito D. David , y siendo así que los términos de la demanda reconvencional se ajustaban a los términos de la contestación a la demanda, por lo que la conclusión es que, pese a haberse declarado rebelde a la demandada ninguna indefensión se le ha causado; en cualquier caso, no se ha formulado petición alguna de nulidad, por lo que no podía haberse acordado de oficio, ni tampoco hubiera sido posible acordarla porque, de haber sido solicitada, la indefensión había sido debida a la incomparecencia de la parte demandada como consecuencia de su propio error, tal y como la dirección letrada de Doña María Virtudes reconoció al inicio de su escrito de recurso, por lo que debe desestimarse este primer motivo de oposición a la resolución recurrida.

TERCERO.- Y en cuanto a las alegadas irregularidades de la prueba pericial practicada a instancias de la parte demandante deben rechazarse las afirmaciones que al respecto se realizan por la parte recurrente, pues ninguna irregularidad se ha cometido ya que conforme a lo preceptuado en el artículo 338 de la LEC , resulta posible la aportación de dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda, cuando su necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la Audiencia, a tenor del artículo 426 de la LEC , y su aportación deberá hacerse de la forma establecida en el apartado 2 de dicho artículo, debiendo recordarse a estos efectos que el Anexo al dictamen pericial del perito D. Luis Francisco , obrante a los folios 283 y siguientes de los autos, que emitió a raiz de la visita efectuada a la vivienda de la demandada, que tuvo que ser requerida previamente para que facilitase su acceso al perito, lo cual permitió a este comprobar in situ el estado que presentaba dicha vivienda, por lo que decaen plenamente las manifestaciones de la parte recurrente cuestionando el contenido de dicho informe, en orden a que se emitió sin haber visitado la vivienda.

Y desde esta perpectiva, la Sala estima correcta y ajustada a derecho la valoración probatoria que se efectúa en la sentencia apelada, debiendo recordarse nuevamente que la incomparecencia del perito de la parte demandada reconviniente a la vista del Juicio se debió únicamente a la propia actuación de dicha parte, a su error, pero ello no significa que dicha pericial no se haya tenido en consideración , lo que ocurre es que, al igual que entiende en esta alzada la Sala, la pericial practicada a instancias de la demandante ofrece mayor credibilidad y además el perito compareció a la vista y efectuó las oportunas aclaraciones y explicó claramente las razones que tenía apra discrepar del criterio del perito de la demandada D. David , contándose además con las aclaraciones contenidas en el Anexo, fundamentales, porque se efectuaron después de haber visitado la vivienda, visita esta a la que solo acudió la demandada tras ser requerida judicialmente, lo cual de por si, ya es suficientemente significativo, como también lo es, como se puso de manifiesto en el Juicio, que en el informe del perito de la demandada, se excluyan algunas partidas que no fueron presupuestadas inicialmente pero se hicieron o les pongan precios bajísimos, tales como valorarlos en 30 euros, cuando esta cifra en realidad se corresponde con el precio de la hora oficial de trabajo, sin olvidar los errores en la valoración que contiene el informe del perito D. David al penalizar doblemente, pues contiene partidas que penalizan en un 50 % o 100% cuando lo correcto sería haber deducido del trabajo ejecutado el coste de reparación que tenga el defecto, remitiéndonos a estos efectos a las manifestaciones del perito de la actora en el acto de la vista, que no se han visto desvirtuados por el contenido del informe pericial de la parte demandada; es mas, la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista puede decirse que ha sido contundente y esclarecedora y desde luego, a la Sala le ha convencido plenamente de la bondad de dicho informe frente al aportado por la representación de la parte demandada.

Y en cuanto al color de las ventanas en las que tanto ha insistido la parte recurrente, en el Juicio quedó perfectamente acreditado que fue la demandada quien eligió el color de las mismas, pues así lo indicó en el Juicio el testigo D. Evelio .

En definitiva, la sentencia dictada en primera instancia debe reputarse correcta y ajustada a derecho y ello conduce inevitablemente a estimar la demanda parcialmente, dada la reducción que se ha efectuado de las pretensiones iniciales de la actora y a la desestimación de la reconvención, manteniendo la sentencia dictada en primera instancia en todas sus partes.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Virtudes , contra la sentencia dictada el día 16 de junio de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 10 de 2009 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.