Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 84/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 84/2011- 1ª

INCIDENTE CONCURSAL 918/2009

CONCURSO 344/2008

J. MERCANTIL 4 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 314/2011

Ilmos. Sres.:

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 13 de julio de 2011.

Vistas en apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de incidente concursal número 918/2009 , de impugnación de acuerdos sociales, seguidas ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de don Jose Pedro , representado por el procurador don Albert Grasa Fábrega y defendido por la letrada doña Marta Badies, contra JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A., representada por el procurador don Juan Álvaro Ferrer Pons y defendida por el letrado don Albert Almazor Mur. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

1. En la demanda de juicio ordinario se pedía la declaración de nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general ordinaria y extraordinaria de la sociedad JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. del día 8 de octubre de 2009. La parte demandada se opuso.

2. Seguido el juicio, el juzgado dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: " Estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2007 por la sociedad JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. en la junta de socios de fecha 8/10/2009 y sin hacer especial imposición de las costas procesales. "

3. Don Jose Pedro y la sociedad JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. interpusieron recursos de apelación contra la sentencia. Admitidos en ambos efectos y emplazadas las partes, las actuaciones se remitieron a este tribunal. Comparecidos los litigantes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Planteamiento de la controversia en la segunda instancia

-La sociedad demandada, JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. (JURESA) está constituida por cuatro socios: don Eulogio , titular del 42 % del capital social; don Jose Pedro , demandante en este procedimiento, titular del 32 %; doña Purificacion , titular del 13 %, y doña Camino , del 13% (así lo declara probado la sentencia del juzgado y no ha sido cuestionado en los recursos de apelación).

-El día 8 de octubre de 2009, en presencia de notario y en el domicilio de la sociedad, tuvo lugar una junta general de accionistas que adoptó los siguientes acuerdos, previstos en el orden del día:

1)Ratificación y, en lo menester, adopción de los acuerdos convenidos en la junta general del día 1 de diciembre de 2008.

2)Examen y aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2007.

3)Examen y aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2008.

4)Traslado del domicilio social y modificación estatutaria correspondiente.

-Los cuatro acuerdos de la junta de 8 de octubre de 2009 han sido impugnados por parte de don Jose Pedro , en este litigio. La sentencia de la primera instancia ha declarado la nulidad solamente del acuerdo segundo, es decir, el de aprobación de las cuentas de 2007.

-La parte actora recurre en apelación y solicita:

1)Con carácter principal, la declaración de nulidad del juicio.

2)Subsidiariamente, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta, como solicitó ante el juzgado.

-La parte demandada también apela y solicita la revocación de la declaración de nulidad del acuerdo segundo.

2. Alegación de nulidad del juicio

Ha de examinarse, en primer lugar, la petición principal del recurso del demandante, de declaración de nulidad de la vista del jucio y de los actos posteriores. La fundamenta en el hecho de que el desarrollo de la vista celebrada el 7 de mayo de 2010 en el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona no se pudo grabar en soporte audiovisual, como exige el artículo 187 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC).

Según el recurso, un error técnico sobrevenido de los medios de grabación no se puso en conocimiento de las partes ni en el acto de la vista ni con posterioridad y, por otro lado, el Sr. secretario no documentó el desarrollo de la vista en el acta, porque presumió, erróneamente, que las intervenciones eran grabadas en soportes CD. Esto habría causado indefensión a la parte demandante, porque le privó de valorar y acreditar lo que sucedió en la vista y, por ello, carece de los elementos de juicio básicos para conocer lo que realmente sucedió.

Sin embargo, en las actuaciones del incidente que fueron recibidas en esta Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 21 de febrero de 2011 y, en concreto, al folio 342, consta un CD con la grabación completa de la vista de 7 de mayo de 2010 que tuvo lugar ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona y que corresponde al incidente concursal en examen. La grabación tiene una duración total de 1 hora, 4 minutos y 38 segundos que, según puede comprobarse, es la duración de la vista que registra. Consta de dos vídeos, el primero de 52 minutos y 1 segundo; el segundo vídeo, de 12 minutos y 37 segundos. La visión y audición son correctas y el contenido es exactamente el que describe el acta sucinta de la Sra. secretaria judicial a los folios 340 y 341 de las actuaciones.

De las actuaciones resulta que, el 16 de diciembre de 2010, siete meses después de la vista y tres meses después de la sentencia, la parte demandante solicitó al juzgado, una copia íntegra de la grabación de la vista, ya que, según exponía, la que había obtenido en su momento era defectuosa por parcial. La parte ponía de relieve que el plazo para interponer el recurso finía el 21 de diciembre y aludía a una posible indefensión. Ahora bien, ni se ha acreditado que el CD recibido por la parte demandante fuera defectuoso -no se aportó al juzgado ni se ha aportado como prueba en esta segunda instancia- ni se ha acreditado ninguna otra actuación de la parte ante el juzgado que permita concluir que fue privada de una copia íntegra del vídeo que recoge la vista.

Por tanto, debe rechazarse el motivo de apelación, sin necesidad de más razonamientos.

3. Impugnación del acuerdo de ratificación de los acuerdos de la Junta anterior

El primero de los cuatro acuerdos sociales de la junta de accionistas de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A., de 8 de octubre de 2009, es el acuerdo de ratificación o de adopción de los acuerdos convenidos en la junta general anterior, de 1 de diciembre de 2008.

Según la demanda iniciadora del juicio, don Jose Pedro pedía la nulidad de este acuerdo, porque el anterior que era objeto de ratificación o readopción estaba impugnado ante el juzgado -el mismo juzgado mercantil que ha conocido de este juicio. La parte actora invocaba la jurisprudencia sobre el artículo 115.3 de la Ley de sociedades anónimas (LSA), que ha interpretado que el acuerdo inválido puede anularse o subsanarse antes de ser impugnado, pero, una vez interpuesta la demanda de anulación correspondiente, sólo puede convalidarse dentro del mismo proceso y no en una junta de accionistas posterior.

El Sr. magistrado ha tenido en consideración esta jurisprudencia -le hace una referencia cumplida- según la cual, las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinan su impugnación no pueden convalidarse mediante acuerdos adoptados en junta posterior que expresamente los ratifique, porque esta actuación subsiguiente no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, ya que, en relación con el objeto del proceso, carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieran dado origen a la demanda, conforme al principio " ut lite pendente nihil innovetur ". ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002 , 26 de enero de 1993 y 20 de octubre de 1998 ).

Pero el juez mercantil ha considerado también la doctrina de las SSTS de 17 de marzo de 1992 y de 3 de octubre de 2008, que distinguen entre los acuerdos que pretenden convalidar los anteriores con efectos ex tunc , es decir, con efectos desde la fecha del acuerdo inicial, que considera inadmisibles, y los acuerdos del mismo contenido que los anteriores pero con efectos ex nunc , esto es, que producen efectos sólo después de ser adoptados: no convalidan un acuerdo nulo, sino que adoptan un nuevo acuerdo válido. Aplicando esta doctrina al caso en examen, el Sr. magistrado concluye que, por la manera en que se redactó el orden del día de la junta de 8 de octubre de 2009 y, concretamente, el punto primero, la voluntad de la junta no fue tanto la de ratificación como la de adopción de nuevos acuerdos con el mismo contenido que los anteriores y que producirían efectos desde la fecha de su aprobación, es decir, desde 8 de octubre de 2009.

4. En la segunda instancia del juicio, la parte actora introduce alegaciones nuevas, diferentes de las que constituyeron la causa de pedir inicial. La parte demandante se refiere a la sentencia del mismo Juzgado Mercantil 4, de 23 de septiembre de 2010 -una semana anterior a la impugnada en este incidente-, que declaró la nulidad de todos los acuerdos de la junta anterior de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. de 1 de diciembre de 2008 y que no es firme, ya que ha sido objeto de apelación por la sociedad demandada.

El accionista apelante alega en el recurso que el acuerdo principal adoptado en la junta de 2008 fue el cambio del sistema de administración (de consejo de administración a administrador único) y el nombramiento de don Eulogio como administrador. Es este administrador, cuyo nombramiento se ha declarado nulo, quien convocó la junta de 2009 aquí impugnada. La parte considera que el mismo juez que acordó la nulidad de los acuerdos anteriores no puede aprobar actuaciones de quien carecía de legitimación para convocar la junta ahora impugnada. Afirma también que no se han cumplido, en la segunda junta, las formalidades legales que dieron lugar a la invalidez de los acuerdos anteriores (es decir, reunión del consejo de administración para que convoque la junta), sino que la junta se convocó por el administrador cuyo nombramiento se declara nulo. Se reprocha también incongruencia a la sentencia, porque, a criterio de la parte actora, si en el acuerdo de 2009 sólo se reconocen efectos ex nunc , se deja sin órgano de administración a la sociedad en el período comprendido entre ambas juntas. Finalmente, la parte aduce que el contenido del acuerdo de 2009 no podrá acceder al Registro mercantil, porque no consta en el acta la literalidad de los acuerdos anteriores, y que sólo lo votó el 55 % del capital social, que reúnen dos socios, ya que el resto de socios salió de la junta.

Ahora bien, como se ha dicho, estas cuestiones no fueron alegadas en la demanda. No se sostuvo en ningún momento que los acuerdos de la junta de JUAN ROMANÍ ESTEVE, S.A. de 8 de octubre de 2009 fuesen inválidos por defectos de convocatoria ni, en concreto, porque el órgano que convocó la junta no tuviera legitimación para hacerlo. Tampoco se adujeron las restantes razones que se invocan extemporáneamente en el recurso. La impugnación del primer acuerdo de los previstos en el orden del día se contrajo al solo motivo examinado por el juez mercantil: la disconformidad con el artículo 115.3 de la LSA . Con arreglo al artículo 456.1 LEC , en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Las nuevas alegaciones no pueden ser atendidas.

El recurso no contiene razonamientos que, dentro de los términos de la controversia, fundamenten la nulidad del primero de los acuerdos adoptados y no desvirtúa las consideraciones al respecto de la sentencia del juzgado. La pendencia del litigio sobre la validez de los acuerdos de la junta anterior -pendencia que continúa en este momento, por hallarse en apelación aquel juicio-, por si sola, no puede estimarse obstáculo para la adopción de nuevos acuerdos sociales. Extramuros del proceso, la sociedad sigue actuando mediante sus órganos, entre ellos, la junta de accionistas, que puede adoptar nuevos acuerdos, susceptibles de impugnación judicial -y anulación- si vulneran la ley o los intereses sociales, vulneración que no se aduce respecto de dicho primer acuerdo. Por ello, debe desestimarse, en este punto, el recurso de apelación del demandante.

5. Impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2008

La sentencia del juzgado, que estima la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A., correspondientes al ejercicio de 2007, por no reflejar fielmente la situación patrimonial de la sociedad, desestima la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2008 que el demandante había fundamentado en dos motivos: 1) la infracción del principio de fidelidad contable y 2) la vulneración del derecho de información.

1) La sentencia desestima la primera causa de impugnación, ya que en la demanda no se precisan las razones por las que el demandante considera que las cuentas del ejercicio de 2008 no reflejan la imagen fiel de la compañía, puesto que sus alegaciones se limitan a las cuentas del ejercicio de 2007. En la segunda instancia, el demandante no reitera su alegación sobre la fidelidad de las cuentas del ejercicio de 2008 y se limita a invocar de nuevo la infracción de su derecho de información.

2) Respecto del derecho de información del accionista, la sentencia del juzgado, en primer lugar, recuerda el contenido de los artículos 48.1 y 112 LSA , es decir, la configuración como derecho básico del accionista del derecho de información sobre las cuestiones sociales, que incluye, destacadamente, la información relacionada con los puntos del orden del día de las juntas de accionistas, que puede pedirse antes de la celebración de la junta o, verbalmente, en la propia junta.

El Sr. magistrado, no obstante, distingue adecuadamente entre la solicitud de información sobre los puntos del orden del día y la solicitud de copia de la documentación contable de la compañía. Se refiere a la petición, por parte de don Jose Pedro , de copias del soporte documental de los préstamos participativos realizados a favor de la sociedad demandada, del detalle del libro mayor de los movimientos contables de la demandada con otras sociedades relacionadas y de facturas y albaranes relativos a la compañía Andorrana de Cartón Ondulado, SA. Considera que constituyen peticiones que exceden los límites del derecho de información del accionista, por lo que desestima la impugnación.

El recurso de don Jose Pedro afirma que es relevante para los accionistas disponer de fotocopias de los documentos de los préstamos participativos y de las facturas y albaranes de la citada compañía Andorrana de Cartón Ondulado S.A., propiedad del administrador de la sociedad demandada, don Eulogio , que la dirige, y que ostenta, según se desprende del recurso, un saldo acreedor de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A., superior al medio millón de euros.

Tenemos que compartir la valoración efectuada por el juez. El artículo 112 LSA , cuando regula el derecho de información del accionista, le faculta para solicitar de los administradores informaciones o aclaraciones acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y obliga a los administradores a facilitar aquella información. Tratándose, como es el caso, de juntas para la aprobación de las cuentas anuales, debe considerarse también lo dispuesto en el artículo 212 LSA : cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Pero ni el art. 112 ni el art. 212 LSA , autorizan al socio a investigar en la contabilidad y en los libros de la sociedad y menos aún en la documentación entera de la sociedad. Como resulta de los preceptos citados, el derecho de información permite solamente solicitar por escrito o de manera verbal los informes o aclaraciones que el accionista estime precisos y examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios, y la memoria y, en su caso, el informe de los censores de cuentas. El hecho de que la sociedad se halle en situación de concurso voluntario no altera esos límites del derecho, en el sentido de ampliarlos. Por ello, debe desestimarse también este punto del recurso de don Jose Pedro .

6. Impugnación del acuerdo de traslado del domicilio social

Mediante el último motivo de apelación, el demandante impugna la desestimación de la nulidad del acuerdo social por el que se decidió trasladar el domicilio social de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. al municipio de Tres Cantos (Madrid) y se modificaron en ese sentido los estatutos sociales.

En su demanda, el Sr. Jose Pedro invocó el artículo 6 de la LSA , conforme al cual, el domicilio debe fijarse en el lugar en que se halle el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad, o en que radique su principal establecimiento o explotación, y alegó la inexistencia de vinculación de la sociedad con la nueva sede. Lo reitera en el recurso, alegando que el domicilio social debía fijarse, por las razones expuestas, en La Pobla de Claramunt.

El Sr. magistrado desestimó la impugnación poniendo de relieve que el domicilio anterior de la sociedad se hallaba en Madrid, que la finca en que radicaba dicho domicilio había sido vendida y que el traslado lo era a un municipio distante sólo unos 20 km de Madrid. Compartimos las consideraciones de la sentencia, a las que debemos añadir que don Jose Pedro se opuso en su día al acuerdo, no por la razón que ahora aduce, sino por la falta de constancia de título o documento que autorizara la ocupación en precario del domicilio propuesto.

El hecho de que JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A. desarrolle sus actividades en La Pobla de Claramunt (comarca de Anoia, provincia de Barcelona) no impidió que hasta el acuerdo que ahora se impugna, los estatutos de la sociedad indicaran como domicilio social el de Madrid -donde tiene también su domicilio el demandante. Paralelamente, el juez del concurso ya tuvo en cuenta que el domicilio efectivo de la sociedad -el centro de sus intereses principales y sus dependencias fabriles y administrativas- radicaba en La Pobla de Claramunt, por lo que apreció la competencia territorial del Juzgado Mercantil de Barcelona para conocer del concurso voluntario solicitado en mayo de 2008, en cuyo ámbito se ha dictado la sentencia contra la que se apela.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación de don Jose Pedro .

7. Recurso de apelación de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A.

La sociedad demandada recurre en apelación contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de la junta de accionistas, de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2007. Alega el error en la valoración de la prueba y sostiene que, contra lo apreciado por el juez, dichas cuentas reflejan la imagen fiel de la sociedad.

También en este punto compartimos las consideraciones expuestas en la sentencia como base de la estimación parcial de la demanda. Tal como se reconoce en el propio recurso, el informe de auditoría correspondiente a las cuentas de 2007 hace constar que, " dadas las circunstancias especiales de la sociedad mencionadas en el párrafo A) anterior [la situación concursal de la sociedad], las cuentas anuales del ejercicio 2007, adjuntas, no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A., al 31 de diciembre de 2007, ni de los resultados de sus operaciones durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados ."

La parte demandada funda su impugnación de este apartado de la sentencia en una determinada interpretación de las conclusiones del auditor. Concretamente, alega que el problema advertido en la auditoría reside en la situación concursal de la sociedad y en la incertidumbre que esa situación proyecta sobre la continuidad de la actividad. El auditor habría informado sobre la corrección de las partidas, pero advirtiendo que, a causa de la incertidumbre sobre la continuidad de la empresa, no puede manifestar que ofrezcan una imagen fiel.

Como recuerda la sentencia, conforme al artículo 172.2 LSA , las cuentas deberán ser redactadas " con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad ". Del conjunto del informe de auditoría resultan las dificultades a que se ha enfrentado la labor del auditor, fundamentalmente por el desajuste administrativo generado en la preparación y presentación del procedimiento concursal (así, entre otras, no se ha podido verificar la totalidad de gastos y pérdidas de otros ejercicios por importe superior a 4 millones de euros, que mayoritariamente corresponden a pérdidas por créditos incobrables no provisionados); la no aplicación del principio de empresa en funcionamiento; el incumplimiento en la presentación de la información contable en las cuentas anuales y la no facilitación del informe de gestión, con la opinión final que se ha transcrito de que las cuentas no expresan aquella imagen fiel que la LSA exige. La referencia a la situación concursal no la entendemos como expresión de la causa de la problemática que presentan las cuentas, sino del contexto en que se confeccionan y auditan. Por ello, debemos desestimar el recurso de apelación de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A.

8. La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición de las costas a los apelantes, en aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por don Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, el 30 de septiembre de 2010, en el incidente concursal número 918/2009 , de impugnación de acuerdos sociales, instado por don Jose Pedro , contra JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación de JUAN ROMANÍ ESTEVE S.A., contra dicha sentencia.

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

Imponemos las costas de los recursos a los apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, se devolverán las actuaciones originales al juzgado de procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.