Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 195/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00314/2011

SENTENCIA Nº 314

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON FÉLIX VALBUENA GONZALEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR : BURGOS

FECHA : CATORCE DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 195 de 2.011 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1.676/09, sobre divorcio

contencioso , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.010 , siendo parte, como demandante -apelante, DON Luis Alberto , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido por la Letrada D.ª Pilar Velasco Moral; y como demandada-apelada, DOÑA Yolanda , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda, y defendida por la Letrada D.ª Carmen García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo en nombre y representación de D, Luis Alberto contra D.ª Yolanda debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Luis Alberto y D.ª Yolanda , y desestimar íntegramente las medidas que se solicitan por la parte demandante, manteniéndose las acordadas en su día, todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Alberto se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Julio de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO: El primero de los motivos de impugnación de la parte apelante se refiere al régimen de custodia de la hija de los litigantes: Mª Visitación.

Es cierto que concurre la peculiaridad de que esta hija tiene 40 años y una minusvalía con una disminución orgánica y funcional del 79,59 % con un nivel de dependencia de grado 2 y de carácter indefinido, ya que padece una discapacidad psíquica grado medio como consecuencia de un síndrome de Sturge-Weber, y también es cierto que no ha sido judicialmente incapacitada. Ahora bien, ello no supone que no deban de adoptarse medidas de custodia de esta hija o que la forma mas adecuada sea un régimen de guarda y custodia compartida. Al respecto, y en orden a desestimar este motivo de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones:

1ª) Sin perjuicio de que por los padres o por el Ministerio Fiscal pueda instarse el inicio de una demanda de incapacitación formal, al amparo del art. 757 LECV , lo cierto es que en este proceso de divorcio contencioso de los padres, al amparo del art. 92.1 CCV y art. 94 CCV , debe de ordenarse y regularizarse el régimen de custodia y de visitas sobre la hija incapaz, aunque no este formalmente incapacitada; máxime, en casos como el presente en los que la discapacidad es permanente e irreversible y se precisa de un cuidado y atención directos, constantes e indefinidos por parte de alguno de los padres en beneficio de la incapaz y en orden a su guarda y protección.

2ª.- En este contexto, en el que la hija de los litigantes no está formalmente incapacitad, pero podía estarlo al amparo del art. 199 CCV , y que precisa de específicos cuidados y atenciones, debe de mantenerse la guarda y custodia directa a favor de la madre con un régimen de visitas a favor del padre en los términos que vienen acordados en la sentencia de separación. En este sentido, la prueba obrante en la causa a favor de mantener la custodia para la madre es contundente y, al respecto, merecen ser destacados dos elementos probatorios:

a) El informe del psicólogo de Aspanias es categórico en relación con las atenciones que Mª Visitación viene recibiendo de sus padres y dice: "la atención que se presta a la discapacitada desde Aspanias es de carácter permanente, a excepción que se hace un fin de semana al mes y periodos de vacaciones que acude a domicilio familiar con la madre que es quien detenta la tutela y cuidado de la hija tras la separación. En este sentido entendemos que hasta el presente la madre ha ejercido sin dificultad tanto el seguimiento y cuidado de la niña como las relaciones y comunicaciones con los técnicos especialistas y cuidadores de la Asociación. Conoce perfectamente la discapacidad y patología de la hijas, tratamiento a seguir y cuidados específicos, así como sistemas de interrelación con los técnicos de ASPANIAS en momentos de agitación, de alteración de su hija". Ello supone que la hija de los litigantes, que lleva ingresada en Centros desde los 20 años, precisa una estabilidad y continuidad en sus cuidados que solo puede ofrecerle la madre, como hasta la actualidad y por lo tanto no es aconsejable ningún cambio en el régimen de guarda.

b) En semejante sentido, el informe pericial psicológico obrante en la causa es categórico y dice: " A la vista de los resultados de la evolución efectuada, este Equipo concluye que no se detecta ejercicio materno inadecuado de la custodia, ni modificación de circunstancias que justifiquen el cambio de custodia, Dña. Visitación necesita un control de sus actividades debido a sus crisis epilépticas que pueden producirse en cualquier momento y situación por l oque determinadas actividades sin control podrían perjudicarla. Además la alternativa paterna de custodia no ofrece ventajas ostensibles dado el desconocimiento que sobre la enfermedad y sus cuidados presente el padre. Por todo ello no se considera que el cambio de custodia solicitado respondiese al interés de Dña. Visitación".

SEGUNDO: En segundo lugar, se solicita la extinción de la pensión alimenticia de 100 € actualizables, al entender que la hija tiene atendidas sus necesidades, pues, aunque no ha sido declarada incapaz, recibe una cantidad de 339,70 € y no precisa de más atención económica, ya que no tiene que pagar la cuota de Aspanias de 263 € y, además, tiene garantizada una plaza "de por vida" en Aspanias.

Es cierto que, conforme informa Aspanias (f. 80), Mª Visitación ya no tiene que pagar desde abril la cantidad de 263 € mensuales. Ahora bien ello no supone que tenga atendidas todas sus necesidades, pues, por un lado, sigue devengando la cuota de Aspanias y, por otro lado, está fuera del centro al menos un fin de semana al mes y durante los periodos vacacionales en los que los padres deben de atender sus necesidades alimenticias (art. 142 CCV ), por el deber de alimentos, vestido, ocio, sanidad, etc., al menos los periodos de tiempo que resida fuera del centro. Lo dicho lleva a estimar parcialmente este motivo de impugnación en un doble sentido:

a) El padre contribuirá a las necesidades alimenticias de su hija Mª Visitación en la cantidad de 150 € al mes actualizables y devengados desde el mes siguiente a la fecha de esta resolución que se entregarán a la madre custodia en la cuenta que ella designe.

b) Los gastos que en aplicación del art. 776-4 LECV (Redactado por Ley 13/2009 ), se califiquen como gastos extraordinarios se abonarán por mitades e iguales partes por ambos progenitores.

TERCERO: En cuanto a la vivienda familiar se solicita por el actor que le sea adjudicada su uso y disfrute.

Es cierto que Mª Visitación goza de una plaza permanente en un centro de Aspanias, pero también es cierto que sale de ese centro los fines de semana y en vacaciones. Ello supone que debe de mantenerse la atribución como derecho de uso de la vivienda familiar a la hija y a su madre custodia por las siguientes razones:

1ª.- El informe obrante en la causa sostiene que Mª Visitación debe de acudir en periodos vacacionales a Quintanadueñas y así indica: "Entendemos que es en Aspanias donde recibe la atención especializada que Mª Visitación precisa, y que es en su domicilio de Quintanadueña s donde debe acudir en los periodos de vacaciones y siempre bajo el cuidado de la madre como hasta el momento, dado que el padre desconoce cuidados específicos a la patología de su hija tanto desde el seguimiento médico como desde el psicológico: como tratarla, aconsejarla, orientarla, etc".

2ª.- Ese mismo informe indica: "Es posible que el padre necesite de atención y cuidado él mismo y que tenga graves dificultades para el cuidado de la hija ya que actualmente recibe atención en residencia para mayores donde reciba los apoyos que precise a su dependencia".

Ello supone que un elemental sentido de protección establece que la hija minusválida debe de tener alguna casa donde residir en sus vacaciones, no solo en la actualidad, sino en un futuro, cuando su madre por razones de edad no pueda prestarla una atención personal y directa y que esa necesidad de habitación, debe de considerarse como una prestación alimenticia del padre, titular de la vivienda, para con su hija y a los efectos de art. 142.1 CCV .

3ª.- En todo caso el apelante no tiene en este momento una necesidad absoluta y permanente de esa vivienda y menos para justificar la privación de su casa a su hija, pues como manifiesta en su recurso vive en una residencia y tiene cubiertas su necesidad habitacional esencial.

CUARTO: Se solicita también la extinción de la Pensión Compensatoria de la esposa al entender que ha empeorado la situación económica del esposo al tener que pagar más de mil euros al mes para la residencia en la que se encuentra actualmente.

Considerando los criterios de determinación de la pensión compensatoria establecidos en el art. 97 CCV , resulta manifiesto que la esposa ha sufrido un "desequilibrio" evidente con la separación y que debe de fijarse una pensión compensatoria en atención a su edad( nacida en el año 1942); a la duración de su matrimonio (casada en el año 1967 y separada en el año 1999); a la atención a su familia, y en particular a la hija minusválida, ya que no consta ni cualificación adecuada, ni actividad laboral remunerada alguna, ni cotización a la Seguridad Social.

Es cierto que el esposo tiene ingresos propios, como se deriva de su declaración fiscal; que obtiene su pensión de jubilación, y que recibe rentas del capital mobiliario e inmobiliario. Ahora bien, también es cierto que por su edad se ve en la necesidad de vivir en una residencia por la que paga en torno a 1.100 € al mes; lo que le supone un gasto relevante no contemplado en la sentencia de separación del año 1999.

Por ello, considerando todos los factores expuestos, procede moderar la cuantía de la pensión compensatoria que se fija en 200 € al mes (se venían pagando 270,46 € que se correspondía a 45.000 ptas.) actualizables y con devengo a partir del mes siguiente a la fecha de la presente resolución. Así, no debe de olvidarse que, si bien el demandante dispone de saldos bancarios por más de 120.000 € (f. 126), como titular único, y que su pensión de jubilación asciende a poco mas de 10.000 € al año, sin embargo es manifiesto que precisa para su sustento de ese dinero y que tiene el gasto permanente y elevado de la residencia donde vive, así como el deber de pagar la prestación alimenticia a su hija y la pensión compensatoria a su esposa.

QUINTO: En cuanto a la atribución del uso y disfrute de un vehículo y un tractor, dada la edad del apelante (nacido en el año 1936) y la antigüedad de los vehículos, debe de dejarse sin efecto la atribución de uso para sea valorado en la liquidación del patrimonio ganancial como libre de cargas y usuarios.

SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398 LECV ). Estimándose parcialmente la demanda no se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la primera instancia (art. 394 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. David Nuño Calvo en nombre de D. Luis Alberto y contra la sentencia dictada con fecha 8 de Noviembre de 2.010 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos y, con estimación parcial de la demanda, procede realizar las siguientes declaraciones y condenas:

1ª.- Se determina una pensión alimentaria por la hija de los litigantes Mª Visitación en cuantía de 150 € que abonará el padre a partir del mes siguiente a la fecha de esta resolución entre los días 1 y 5 en la cuenta que designe la esposa y que se actualizará conforme al índice de variación anual del I.P.C.

2ª.- Se establece una pensión compensatoria que abonará D. Luis Alberto a su esposa D.ª Yolanda , en cuantía de 200 € al mes actualizables conforme al IPC anual y que se devengará a partir del mes siguiente a la fecha de esta resolución y se abonará entre los días 1 y 5 en la cuenta que designe la beneficiaria.

3ª.- Se deje sin efecto la atribución del uso de los vehículos del punto 6º de la sentencia de separación.

4ª.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de separación de 16-07-1999 en los aspectos no modificados por esta resolución.

5ª.- No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.