Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 307/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 307/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 291/2010

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 314/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, once de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 307/2011, en el que ha sido parte apelante D. Juan Francisco , representada esta por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por la Letrada Dña. MARIAN RIBAS GIRONÉS; y también como parte apelante Dña. Amelia , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dña. MARGARITA MA. RAMIS REBASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 291/2010, seguidos a instancias de D. Juan Francisco , representado por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección de la Letrado Dña. MARIAN RIBAS GIRONÉS, contra Dña. Amelia , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT CABELLO PANEQUE, bajo la dirección de la Letrada Dña. MARGARIDA MA. RAMIS REBASSA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Lluís Vergara i Colomer, en nombre y representación de Juan Francisco y ACUERDO:

1.- La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio formado por Juan Francisco y Doña Amelia

2.- Se atribuye uso del domicilio familiar a Juan Francisco , hasta que se ejecute plenamente la división de la misma .

3.- Se declara la nulidad del pacto sexto del Convenio firmado por las partes en fecha 1 de marzo de 2.008 y la plena validez del resto del convenio firmado entre las partes.

4. Ha lugar a la división de las siguientes fincas comunes: 1. Urbana sita en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 del municipio de Peratallada, inscrita en el Registro de la Propiedad de la La Bisbal d'Empordà en el tomo NUM001 , libro NUM002 de Peratallada, folio NUM003 , Finca núm. NUM004 . 2. Urbana, sita en la C/ HOSPITAL000 núm. NUM005 del municipio de Peratallada, inscrita en el Registro de la Propiedad de la Bisbal d'Empordà en el tomo NUM006 , libro NUM007 de Peratallada, folio NUM008 , Finca núm. NUM009 3. Urbana sita en la C/ de la DIRECCION000 NUM010 del municipio de Peratallada, inscrita en el Registro de la Propiedad de la Bisbal d'Empordà en el tomo NUM011 , libro NUM012 de Peratallada, folio NUM013 , Finca núm. NUM014 .

Las cargas sobre la vivienda familiar deberán ser sufragadas por ambos cónyuges por mitad.

5.- No ha lugar a compensación económica solicitada por el actor

No ha lugar a un pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 19/1/11 , se recurrió en apelación por las partes apelantes y apelada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Amelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà de 19 de enero del 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco contra dicha parte recurrente y en la que se interesaba el divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes y se adoptaron las medidas reguladoras del mismo. A su vez, el Sr. Juan Francisco , al dársele traslado del recurso impugnó también el mismo, al no haberse adoptado algunas de las medidas que había solicitado. Ambos recursos pueden resolverse conjuntamente, pues toda la discusión de ambas pretensiones giran en torno a la eficacia jurídica del Convenio Regulador que los cónyuges suscribieron el día 1 de marzo del 2008 , no ratificado judicialmente.

SEGUNDO.- El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia cuya finalidad es regular las consecuencias de la ruptura matrimonial. Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 1997 que "En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial»; la de 26 enero 1993 «añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes". Y la sentencia de 21 de diciembre de 1998 declara que Ley 7 julio 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o «conditio iuris» de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Y en la sentencia de 2 de diciembre de 1987 establece que Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (art. 104 del C. Civil ), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103 ), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el art. 91 , figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes).

Traída a colación dicha jurisprudencia, resulta necesario realizar una serie de consideraciones previas con anterioridad a resolver ambos recursos.

En primer lugar, lo normal es que el convenio regule todas aquellas medidas relacionadas con las consecuencias de la separación o el divorcio, pero nada impide que se adopten acuerdos respecto de otras cuestiones relacionadas con los cónyuges.

En segundo lugar, la ausencia de ratificación y aprobación judicial en el proceso de separación y divorcio nada impide, como hemos visto su eficacia y ante el incumplimiento de lo pactado, si se trata de cuestiones de naturaleza dispositiva, podrá instarse en el procedimiento declarativo bien la resolución de lo pactado, bien el cumplimiento; y también podrá instarse la nulidad del convenio o de algunos de dichos pactos por vicios en el consentimiento.

En tercer lugar, cuando cualquiera de los cónyuges insta a través de proceso contencioso la separación o el divorcio, el Juez no debe ratificar o no ratificar el convenio regulador en su momento suscrito por ambos litigantes, sino que debe adoptar las medidas que legalmente puede adoptar y en su adopción lógicamente deberá tener en cuenta lo que suscribieron los cónyuges en el convenio regulador y, así, si renunciaron, por ejemplo a la pensión compensatoria, deberá denegarla sin más. Aunque ningún inconveniente existe en acordar la nulidad del pacto o del convenio si existe algún vicio en el consentimiento. Ahora bien, no puede el Juez entrar a examinar cuestiones ajenas a aquellas medidas que sólo legalmente puede adoptar, y ello, aunque en el convenio regulador se hayan adoptado determinados pactos sobre ellas, pues dichos pactos son plenamente eficaces y si son incumplidos lo que deberá hacerse es instar en el procedimiento correspondiente su cumplimiento o su resolución; ni tampoco le es dable al Juez en el proceso de separación o divorcio analizar la validez de los mismos. Solamente ello sería posible si dichos pactos están relacionados con medidas sobre la cuales si puede pronunciarse el Juez. Es decir, si se renuncia a una pensión compensatoria porque se ha adjudicado a uno de los cónyuges un negocio (aunque esta cuestión no sea propio decidirla en el proceso de separación o divorcio) y esta adjudicación ha sido ineficaz por ejemplo por un vicio en el consentimiento, entonces podrá entrarse a decidir sobre la procedencia o no de la pensión compensatoria.

TERCERO.- Dicho lo anterior la principal cuestión debatida está relacionada con el pacto sexto del convenio regulador. En dicho pacto se reguló la explotación del negocio familiar de restaurante y hotel de turismo rural, explotación que se realizaba a través de "RESTAURANT EL PATI, CB", que en realidad no era una comunidad bienes, sino una sociedad civil. Si acudimos al artículo 76 del CF que indica cuales son los aspectos objeto de regulación del convenio regulador, no cabe incluir en ninguno de ellos el pacto sobre la explotación y reparto de ganancias de un negocio explotado por una sociedad civil o mercantil cuyos accionistas son los cónyuges. Y ello porque no se trata de la liquidación de ningún régimen económico matrimonial, ni de la división de bienes comunes a los cuales se refiere el artículo 43 del CF . Ya hemos dicho que nada impide que en un convenio regulador los cónyuges incluyan acuerdos ajenos estricto sensu a las consecuencias de la separación o el divorcio, ahora bien, iniciado el proceso contencioso de separación o divorcio dice el artículo 79 que el Juez sólo puede resolver sobres los aspectos indicados en el artículo 76 , y por lo tanto nada puede decidir sobre cuestiones societarias en las que intervengan los cónyuges. Salvo que dichos pactos puedan tener incidencia sobre aquellas medidas sobre las que si puede pronunciarse, por lo que en el presente caso habrá que analizar si dicho pacto sexto tiene relevancia para resolver las medidas solicitadas respecto a la pensión compensatoria o indemnización del artículo 41 del Código de Familia .

En dicho pacto se empieza indicado que ambos cónyuges son los únicos titulares al 50% del RESTAURANT EL PATI, CB, cuya finalidad es la de gestionar un restaurante y un hotel de turismo rural, existente en una finca copropiedad de ambos. Es decir se deja claro que ambos son copropietarios del negocio al 50%, y en ningún momento a lo largo de dicho pacto se altera la titularidad, pues cuando en el apartado 3er se hace mención al 70% y al 30%, ello se refiere al porcentaje en el reparto de beneficios, pero no a la titularidad.

A continuación lo que se hace es regular la gestión y explotación, que se atribuye a la esposa, y desde el punto de vista que estamos resolviendo, no se aprecia inconveniente alguno a los pactado, ni ello supone dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de un contrato, pues siempre el Sr. Juan Francisco puede exigir el cumplimiento correcto del contrato y la rendición de cuentas, y si la Sra. Amelia no cumple con el reparto de beneficio o realiza una gestión desleal, podría pedirse la resolución del contrato, pero nunca la de declaración de ineficacia de lo pactado. Y tampoco se aprecia la nulidad acordada en la sentencia respecto del apartado 4º, pues la decisión de explotar en temporadas sucesivas el negocio por parte de la Sra. Amelia en absoluto supone dejar en ella la facultad del cumplimiento de un contrato, pues estamos simplemente ante una cuestión de gestión y explotación de un negocio, que nada tiene que ver con la propiedad o con la rendición de cuentas o con el reparto de beneficios, de tal forma que si la Sra. Amelia decide no explotarlo, deberán ser ambos titulares lo que deben decidir que hacer con el negocio, esto es, venderlo, traspasarlo, arrendarlo, disolverlo etc.

A la vista de ello, es claro que el Juzgador de instancia debió abstenerse de entrar a valorar la validez o eficacia de dicho pacto, pues en absoluto afecta tal validez o eficacia a la pensión compensatoria o indemnización del artículo 41 , pues lo cierto es que el Juez deniega ambas, a pesar de los decidido, pues aunque se mantuviera ello, el negocio es propiedad de ambos y ambos deberían decidir entonces como explotarlo, lo cual ya han decidido en dicho pacto.

En definitiva, no se estima razón alguna para no tener por plenamente eficaz las renuncias a la pensión compensatoria, según lo pactado en el acuerdo séptimo, así como a cualquier otra reclamación económica que les pudiera corresponder, conforme el pacto octavo.

Y lo mismo debe decirse de todo lo pactado sobre la contribución a todos los gastos de conservación y mantenimiento de todos lo bienes muebles e inmuebles conforme a lo pactado en las cláusulas 4ª y 5ª, pactos plenamente válidos conforme a la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, eficaces.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por DÑA. Amelia y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y desestimar el recurso interpuesto por D. Juan Francisco , con imposición de costas del recurso conforme a dicho precepto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por DÑA. Amelia y debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Divorcio contencioso núm. 291/10, con fecha 19/1/11.

Debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del pacto sexto del Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 1 de marzo del 2008 , confirmando la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima, con devolución del depósito constituido y procede imponerlas al recurrente respecto del recurso que se desestima, con pérdida del depósito para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.