Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 266/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

1

S E N T E N C I A Núm. 314

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 737/08, por el Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 266/11 , a instancia de ESTRUCTURAS Y METALES 2005 S.L. , representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª. María Teresa Cátedra Fernández y defendido por el Letrado D. Francisco Rodríguez Izquierdo contra INCOFLUID S.A. , representada en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa del Castillo Codes y defendida por el Letrado D. Ramón Valls Domínguez y contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. José M. Toboso Solis y contra IBERICA DE CONSTRUCCIONES CIVILES S.L. representada en la instancia por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendida por el Letrado D. M. Olaya Godoy Vázquez .

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. cinco de Jaén con fecha doce de Abril de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández, en nombre y representación de ESTRUCTURAS Y METALES 2005 S.L. asistido del Letrado Sr. Rodríguez Izquierdo contra INCOFLUID S.A. representada por la Procuradora Sra. Del Castillo Codes y asistida del Letrado Sr. Valls Domínguez, contra DIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Marín Hortelano y asistido del Letrado Sr. Toboso Solín y contra IBERICA DE CONSTRUCCIONES CIVILES S.L. representado por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendidos por el Letrado Sr. Godoy Vázquez, condenando a los demandados de forma solidaria a abonar a la actora la cantidad de 78.437,32€ más intereses y costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Dia S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el citado art. 1.597 CC .

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Estructuras y Metales 2005 S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas en tiempo y forma las partes y tras admitirse la prueba documental interesada por la parte apelante por Auto de 27 de Octubre del actual, que devino firme, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2.011, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA .

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de cumplimiento de contrato de obra - art. 1.544 , 1.548 y demás concordantes del Cc - y directa ex art. 1.597 Cc , ejercitada contra la empresa subcontratista y la contratista y promotora codemandadas, respectivamente al entender que se ha de estimar acreditada por la actora la ejecución de la obra por el importe de 78.437,32 euros reclamado, relativa a la estructura flexible de la nave de Logística de la empresa DÍA S.A. en el Polígono Industrial Nuevo Jaén, así como la concurrencia de los presupuestos de aplicación del precepto antes citado, condenando así a todas las demandadas al abono solidario de dicha suma, se alza la representación procesal de la promotora DIA S.A. esgrimiendo como motivo, la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el citado art. 1.597 Cc , alegando al efecto en esencia que del resultado de la misma no se puede estimar acreditada la concurrencia ni de la existencia del crédito reclamado por no haber ejecutado la obra que pretende reclamar al haber abandonado la misma, sin que en cualquier caso se pueda estimar justificado el incremento de obra que también se reclama y menos aun que tuviera conocimiento del mismo y se efectuara con su consentimiento - art. 1.593 Cc .-, que mantiene fueron abonados por la codemandada Incofluid a ICC, alegando igualmente que el contrato concertado por la apelante con el contratista, que debe ser el de referencia, no el de la actora con la subcontratista Incofluid como se razona en la instancia, no lo es a tanto alzado, sino de los comprendidos en el art. 1.592 Cc , al ser por precio cerrado pero con medición abierta, de modo que como pretensión principal, solicita se revoque en su integridad respecto de la misma el pronunciamiento condenatorio y subsidiariamente, de estimarse la procedencia de la acción directa ejercitada, la misma quede limitada a la cuantía de 57.236,51 euros, por infracción del art. 1.593 Cc , citado al quedar justificado que ni consintió, ni autorizó el aumento de obra reclamado.

SEGUNDO. - Centrado así el objeto de debate en esta alzada y aun a fuer de ser reiterativos con lo ya expuesto en la instancia, procede traer a colación aquí, como resalta la STS de 26-9-08 , entre otras, que efectivamente la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del art. 1597 Cc en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 ), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc.

Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 Cc , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1148 Cc , anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación". Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 Cc ).

Por ello en resumen, -concluye dicha resolución-, no puede apoyarse la tesis de una suerte de independencia total de la acción directa, respecto de las relaciones entre subcontratista y contratista ( SSTS 11 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1998 )

Expuesta así la naturaleza de la acción directa del art. 1.597 Cc , las SSTS de 12-2 ó 26-9-08 , tras conceptuarla lógicamente como la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación ( STS de 4 de noviembre de 2004 ), viene a enumerar como presupuestos para su ejercicio: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, aplicable al supuesto litigioso, la relativa a que el artículo 1597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto (por todas, SSTS de 10 de marzo de 1997 ); asimismo, ha sido declarado por esta Sala (SSTS de 30 de junio de 1920 y 5 de junio de 1928 ) que es cuestión puramente de hecho la determinación de la existencia y cuantía del crédito del contratista y subcontratista contra el comitente, por lo que esta materia queda a la apreciación del Tribunal "a quo" y, por tanto, excluida de la casación ( STS de 29 de abril de 1991 y, en igual sentido, STS de 31 de diciembre de 2002 ).

Los anteriores presupuestos jurisprudencialmente exigidos son los mismos aunque con otros términos, que los expuestos en la instancia, de modo que ya de principio no se entiende ese error genérico que se imputa en su enunciación, cuando además la apelante posteriormente lo que trata es de desvirtuar la concurrencia que de los mismos se afirma por la Juzgadora a quo y que entendemos con acierto como trataremos de explicar a continuación.

Niega pues en primer lugar DIA S.A. de entre los requisitos cuya concurrencia se exige, que el contrato concertado entre ella como promotora e Ibérica de Construcciones Civiles S.L. -en adelante I.C.C. S.L.- como contratista principal -doc. nº 2 de la contestación- y que habrá de ser estimado el de referencia para el ejercicio de la acción, careciendo de relevancia el concertado entre la subcontratista actora con la también subcontratista Incofluid S.A. al que se remite la resolución recurrida, fuese un contrato a tanto alzado como exige el precepto y en consecuencia revelase la existencia de un crédito futuro y determinado, por tratarse de un contrato de precio unitario cerrado y medición abierta como resulta de las estipulaciones quinta y sexta del mismo, pero si efectivamente le asiste la razón en la primera parte de la premisa, no podemos compartir la segunda, pues es cierto como se razona, que la STS de 14-10-10 citada en el escrito de apelación, establece en dicho sentido que, "... lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de "obra ajustada alzadamente", por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar."

No obstante, como se resalta en la instancia, la razón de ser de esta limitación, explicitada en la ya lejana STS de 11 de junio de 1928 , que no es otra que la dotar de certeza y seguridad jurídica al limite cuantitativo de la responsabilidad que consagra, concurre igualmente en las obras contratadas por precio fijo por unidad de obra, aunque en estos supuestos deba limitarse la garantía del dueño de la obra o comitente a cada una de las partes o fases de la obra objeto de contratación, se ha de entender que ejecutadas, hasta el punto de que la misma STS que cita el apelante, en el siguiente párrafo al que transcribe extractándolo la apelante, mantiene la corrección del razonamiento de la Audiencia Provincial recurrida, según el cual: "Allí se decía, con cita de las sentencias de esta Sala, de 11 junio 1928 , 24 diciembre 1980 y 22 diciembre 1992 , que la exigencia de precio alzado responde a la necesidad de «fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa, en tanto y cuanto se verifica el suministro, no se recibe su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario», lo que se encuentra en relación con razones de seguridad jurídica buscando a través de la determinación inicial del precio, que la garantía que supone esta acción para los terceros acreedores sea cierta y eficaz; y se concluía en la concurrencia del requisito cuando se da esa condición de fijeza del precio concertado por la obra principal, bien porque se haya ajustado a un tanto alzado la totalidad del trabajo proyectado, bien porque el precio se determine por unidades de obra cuando también se hayan indicado el número de dichas unidades, pues en ambos casos es posible conocer "a priori" la cantidad a que se eleva el precio. La Audiencia insiste en el mismo sentido afirmando que «debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en "unidades", lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las "partidas" y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado».".

Y en realidad el descrito, es el supuesto precisamente ante el que nos encontramos o cuando menos de gran similitud, en el que el contrato referenciado en esa estipulación quinta establece como precio cerrado de la obra el de 2.094.779 euros para la construcción de estructura de hormigón prefabricada, cerramientos de fachada y cubierta y la medición abierta se refiere a la obligación de pago sólo de las partidas realmente ejecutadas según mediciones efectuadas, que es lo que se hace constar en el contrato según el presupuesto adjuntado al mismo como anexo 1, y eso es lo que se desprende además de las certificaciones en origen de la 1ª a la 6ª que la propia apelante aporta con su contestación como doc. 3, correspondientes a la factura que aporta como doc. nº 4, o la liquidación que le fue remitida por ICC S.L. por importe de 753.328,69 euros -doc. nº 5 de la misma contestación-, pues una cosa es el sistema de control y facturación de mediciones con los correspondientes controles de cantidad y calidad previos a su facturación y otra distinta, que no estén determinadas la partidas o unidades a ejecutar, que sí lo estaban, es más el propio contrato establece la remisión a presupuesto cerrado, no obstante admitir la posibilidad de ampliación de capítulos de obra, lo que también resaltamos en cuanto a la negación de que las mismas se autorizaran y no se olvide en definitiva, que la finalidad de dicho presupuesto es como dijimos más arriba, el constituir una garantía cierta y eficaz para terceros acreedores como en este caso la actora.

Se desestima pues el motivo analizado.

TERCERO.- Se niega también el cumplimiento y ejecución por Estructuras y Metales 2.005 S.L. de la obra concertada con Incofluid S.A. y en consecuencia que sea acreedora de la misma por la cantidad que reclama, impugnación esta que habrá de seguir la misma suerte que la anterior.

Al efecto vaya por delante, que tanto la demandada contratante de la actora, como ICC S.L. si bien contestaron a la demanda, posteriormente no comparecen al acto de juicio no procediendo a la práctica de ninguna prueba -sobre todo la primera-, en orden al abandono de la obra que afirma la apelante y que únicamente se puede basar en la documental que aquella aportó con su contestación, consistente en comunicaciones internas entre ICC y la misma y de Incofluid con la actora, pero que en principio, al igual que la testifical en que la apelante trata de apoyarse, resultan a todas luces insuficientes a tal fin, porque las primeras son sólo eso, comunicaciones internas cuyos extremos en ningún momento se adveran y ahora analizaremos y las testificales practicadas vía exhorto, nada aclaran al respecto como se quiere, pues el representante legal de Instalaciones, Reformas y Servicios Vico S.L., lo único que manifestó es que todos los documentos referidos a cubiertas, estructuras y fachada en los que aparece su nombre los ejecutó no recordando ni tan siquiera si fue contratado por Incofluid porque según aclara facturó para muchas empresas, pero es que si acudimos al contenido de los documentos a que se refiere, que no son otros que los aportados precisamente por Incofluid con su contestación con los nº 10 y 11, el primero es una queja por la falta de organización en los trabajos al confluir varios industriales, así como por haber quitado las medidas de seguridad de las cubiertas y haber cortado las redes de seguridad, y el segundo son comunicaciones referentes a los trabajos realizados en el mes de abril pero concretados a remate de fachada exterior e interior, quejándose de numerosos defectos de al parecer otra empresa de nacionalidad portuguesa también empleada, pero no a la ejecución de la estructura metálica auxiliar, lo que viene a corroborar lo declarado por el representante legal de la actora, en cuanto a que ellos sólo se dedicaron a la estructura y Vico y una empresa portuguesa a las cubiertas -13'23''-; por su parte D Gonzalo lo único que manifiesta es como el anterior, que había varias empresas trabajando en la estructura, pero que sólo conoce que hubo retrasos, de modo que en definitiva nada concreta, responde además que no le constaba que DIA hubiese autorizado nada a la actora, pero es que tal afirmación resulta intranscendente, pues en cualquier caso tal autorización lógicamente habría de hacerse a ICC como contratista principal, además también admite no haber visto ni tan siquiera presupuestos de la subcontrata.

En lo que a las comunicaciones a través de burofax o correos electrónicos a los que se quiere atribuir eficacia justificativa, lo primero que resulta curioso y por ende destacable, es que todos los agentes de la construcción de la nave que concurren en esta litis, se achacan unos a otros el incumplimiento de objetivos y retrasos producidos en la construcción, de modo que no sólo es Incofluid la que se los imputa a la actora, sino que también ICC se los imputa a Incofluid como se deriva entre otros de los docs. Nº 4 a 6 de su contestación y viceversa -doc. nº 17 contestación DIA-, siendo así que la apelante se los achaca a ICC, pero es que de los propios documentos aportados por DIA resulta que es a ella a la que ICC imputa realmente los retrasos, véase por ejemplo el propio fax que como documento nº 5 se aporta, o la propia demanda -doc. nº 6 DIA- o el laudo arbitral -doc. nº 6 ICC-, en los que el retraso se imputa a DIA hasta por un total de 114 días, ante la penalización que por tal concepto pretende imponérsele, que por cierto no es admitida finalmente por el Árbitro en la pag. 34 de su laudo, pues entiende es achacable a la falta de preparación de la cimentación por DIA, mal estado de los viales, falta de murete de hormigón y de planos de detalles de cerramiento de chapas de fachada, impidiéndose entrar los transportes en la obra, que habían sido denunciados por ICC, de modo que no pudieron terminar el montaje de los paneles prefabricados de hormigón hasta después del 9-2-07, terminando por ello según la misma comunicación la obra el 9-4-07.

En definitiva, pues no se puede pretender extraer sin más de las comunicaciones referidas, que la actora abandonara la obra como comunicaba Incofluid -doc. nº 7 demanda- por medio de Burofax tras reclamarle precisamente el precio la primera con fecha 26-3-07 -doc. nº 6-, porque entre otras cosas tal abandono no es admitido por Estructuras y Metales 2.005, que a continuación lo niega y contesta también por Burofax -doc. nº8- reclamando el 3-4-07 su trabajo y anunciando que pone en conocimiento a la propiedad e ICC la negativa a fin de que retengan el importe que aquí se reclama a los efectos de la acción directa del art. 1.597 Cc , lo que efectivamente hace con la misma fecha a ambas empresas -docs. 9 a 12-, y en todo caso, aunque Incofluid con fecha 12-3-07 insiste en el retraso, admite que ha de abonar la parte de trabajos realizados, descontando según manifiesta los realizados por otras empresas, que nunca concreta a excepción de Vico, ni menos aun aporta para su acreditación contrato o documental justificativa alguna, ni ella, ni la actora como propietaria -que también sería de esperar los tuviera en su poder-, ni tampoco la contratista principal por la que se pueda derivar que fue esta última la que ejecutó trabajos de estructura cargándoselos a Incofluid por no realizarlos ellos por importe de 106.540,21 euros -doc. nº 17 de la propia demanda-, cuando ésta última sorprendentemente en su propia contestación mantiene en el totum revolutum o torre de babel en que al parecer se convirtió esta edificación, que en febrero de 2.007, era Vico la que estaba ejecutando las estructuras, remate de fachadas y arriostramiento de estructura metálica, y a ella se abonaron según el doc. nº 13 de la contestación de Incofluid, luego será cuando menos discutible que si Vico fue contratada por Incofluid, lo que su representante ni siquiera recuerda, y a ella se dicen abonados dichos trabajos, los mismos los cobrara también ICC como se pretende.

Frente a todo ello, se insiste en negar que la actora ejecutara la obra y menos aun la ampliación que también, reclama, pero es que no es sólo el testigo Sr. Jose Pedro , cuyo testimonio se trata de desvirtuar por ser no sólo empleado de aquella que además llevó a cabo la dirección ténica, sino por desempeñar el cargo de administrador único de dicha sociedad desde mayo de 2.009, aunque ninguna tacha realizase al el medio a través del que se trata de acreditar tal extremo, es que con la demanda como docs. Nº 1 a 5 se aporta el correo electrónico por el que Incofluid con fecha 29-9-06, comunica remite a la actora los planos de ICC correspondientes con medición en Kgrs., el presupuesto de ejecución de la estructura metálica auxiliar fechado el 11-10-06, por importe de 59.621,13 euros más IVA, esto es por un importe total de 69.160,51 euros, pactando un anticipo del 20% de dicho precio y el resto a 90 días según mediciones de partidas ejecutadas, y se acompaña igualmente el pagaré librado para el pago del anticipo pactado por importe de 11.924 euros, librado el 17-10-06, siendo así que consta como se resalta en la instancia correo posterior por el que de nuevo Incofluid comunica que remite últimos planos facilitados por ICC, siendo así que en base a los mismos es a los que se efectúa la certificación que finalmente se remite a Incofluid para que elabore la correspondiente factura y que por ello no tiene porque estar firmada por la dirección técnica, contratista principal y propiedad como se pretende, pues así se haría respecto de las que ICC presentara en tal concepto como resulta del doc. nº 3 de la contestación de DIA antes referido. Pues bien, si bien es cierto que examinado el DVD correspondiente a la prueba personal, no se aprecia que el Perito Judicial, Sr. Adrian afirmase que se aprecia un aumento considerable de la obra y aunque el mismo como admitió, tampoco podía determinar quien ejecutó la obra -18'22''-, no es menos cierto que aquel basa su informe en la documentación técnica, planos digitales, medición de la fachada aportadas con la demanda y fotografías realizadas durante la construcción, concluyendo en el mismo que todas las mediciones relativas a las correas, pilarillos y ejiones se adecuan a la realidad, aclarando en el acto del juicio que estando a la vista determinadas partes de la estructura pudo calcular el total y toda la medición de la misma estaba realizada como se recoge en el Anexo 5 que adjuntó -15'17''-, especificando que estaban todos los elementos como las correas y demás relatados -17'29''-.

Pues bien, además de lo anterior la propia Incofluid e ICC en sus respectivas contestaciones admiten su participación en la obra, aunque la primera negaba el incremento de obra y la segunda aclaró desconocer los términos de la contratación, sin que se pueda entender que como aquella manifestase abandonase la obra a finales de diciembre de 2.006, si del propio doc. nº 7 de su contestación se deriva que preguntada la actora por el estado de la obra mediante correo de fecha 13-12-06, ésta le contesta con otro en el que le informa que están en espera de la correas de las fachadas 5 y 9 y trabajaban entre tanto poniendo tirantillas y ejiones, aclarando al respecto el Sr. Jose Pedro que en aquella fecha se requería más material porque la obra se fue ampliando y sólo le faltaban las correas de las fachadas citadas -27'30''-.

En base a todo lo expuesto y en resumen, si ya de principio resulta imposible en este proceso determinar a quien realmente eran imputables los retrasos, aunque realmente los únicos concretados de forma más objetiva a través del laudo arbitral antes referido, eran imputables a la propia apelante y no se aporta documentación que frente a la anterior justificativa de la realización de la obra de la estructura metálica auxiliar cuyo precio se reclama, fuese realizada, como parecía apuntarse en las respectivas contestaciones de la apelante y contratista principal, por otras empresas, o dicho de otra forma se produjese el abandono de la misma que se opone, habremos de coincidir con la Juzgadora de instancia en que sí concurre la justificación del crédito en contra de lo pretendido, máxime si tenemos en cuenta que según la doctrina expuesta no se puede exigir una prueba plena y completa de la realidad del crédito del reclamante ante la más que probable imposibilidad de la misma.

Pues bien, habremos de estimar justificado el crédito pero en su integridad, sin ni tan siquiera atender a la petición subsidiaria que se efectúa del pago sólo del presupuesto inicial que la actora aporta como doc. nº 2 de la demanda, pues, lo que en la instancia se trata de razonar por más que trate de desvirtuar, es que dicha ampliación de obra debió existir porque sino no tendría sentido el comunicado que Incofluid efectúa con posterioridad al mismo remitiendo nuevos planos, pero es que además el venir a oponer ahora la infracción del art. 1.593 Cc , por no constar que la apelante tuviese consentimiento a dicha ampliación tratando de apoyarse en el propio interrogatorio del representante legal de la actora no deja de ser una ficción inadmisible, cuando como exponíamos en Sentencia de 9-10-09 , es doctrina reiterada ( SSTS de 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 ), que la autorización del dueño para las innovaciones, entiéndase ampliaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas, y es así que acreditada según la pericial judicial la ejecución total de lo reclamado según los planos proporcionados por la contratista en tanto que afirmó que se adecuaba a la realidad, dicha obra fue recepcionada sin haber hecho objeción alguna al respecto como resulta del acta de recepción de fech 17-4-07 aportada por la propia apelante como doc. nº 34 de su contestación, pero es que además al margen de las posibles imprecisiones iniciales en la subcontratación de la actora y de que el propio laudo arbitral tantas veces citado aun rechazando alguna modificación reclamada por ICC a DIA, si admite finalmente otras, lo cierto es si analizamos el contrato efectuado entre ICC e Incofluid para cerramiento y cubierta de la nave -doc. nº 2 contestación de Incofluid- solamente los capítulos 11, 12 y 13 de su anexo referidos a la estructura metálica auxiliar de la fachada se presupuestan por un total de 89.533,8 euros correspondientes a más de 51.000 kgrs., de modo que en definitiva la ampliación de obra referida por la actora muy probablemente se ha de referir a la inicialmente contratada por Estructuras y Metales 2.005 con Incofluid, ya que efectivamente el pedido inicial con fecha de entrega 18-10-06, para la fabricación y dicha estructura según el doc. nº 3 de su contestación, se corresponde con el presupuesto aportado con la demanda como doc. nº 2 - 69.160,51 euros-, pero no a una ampliación efectuada por ICC respecto del contrato concertado con la apelante como se pretende hacer ver.

Finalmente, y por lo que se refiere al fraccionamiento de la cadena deudora por no ser ICC deudora de Incofluid como se trata de justificar a través del doc. nº 17 de la demanda -13 de la contestación de Incofluid- o con los docs. nº 3 y 5 de su propia contestación, que le fue comunicado a la actora, porque la inexistencia de deuda alguna, hubiera correspondido por la inversión de la carga de la prueba que al respecto se establece por una reiteradísima jurisprudencia ( SSTS de 2 julio 1997 , 28 mayo 1999 , 6 junio 2000 , 18 julio 2002 y 24 enero 2006 y 12 de diciembre de 2007 ), a la propia ICC contra la que también se ejercita la acción directa y es así que la situación acreedora que para aquella parece desprenderse de tales documentos, se contradice abiertamente con el doc. nº 14 de Incofluid, por el que los administradores concursales comunican a dicha demandada que habiendo sido declarada en concurso voluntario mediante auto de 29-7-08, ICC figura como deudora de aquella en la cantidad de 209.021,57 euros, sobradamente superior a la aquí reclamada, y mayor aun es el crédito que en el laudo arbitral al que se sometieron las partes, que ICC tiene respecto de la hoy apelante, que asciende no a la reflejada en la instancia de 494.848,84 euros, sino a un total de 544.108,74 euros, siendo así que tanto ICC como DIA retuvieron en su momento la suma ahora reclamada en esta litis, debiendo precisarse que la doctrina al inicio expuesta, en cualquier caso no exige como parece pretenderse en el escrito de recurso, que el comitente y en este caso el contratista que preceden a la subcontratante de la actora fuesen deudores en razón de la partida concreta que se reclama, en cuyo caso casi con seguridad resultarían frustradas muchas reclamaciones como la presente, sino que basta que tengan tal condición en el momento de ejercitarse la acción directa como así resulta lo son, no habiendo acreditado en cualquier caso -reiteramos- ninguno de ellos lo contrario.

Así pues desestimados los motivos analizados, procede en definitiva, por todo lo anteriormente expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, la desestimación de la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cinco de Jaén con fecha 12-4-11 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 737 del año 2.008, debemos confirmar la misma con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.