Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2047/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE CARMONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2047/2011

JUICIO Nº 427/2008

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 314

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2010 recaída en los autos nº 427/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CARMONA promovidos por D. Basilio y D. Eloy representados por el Procurador Sr DIEGO LOPEZ DIAZ contra la entidad OBRAS Y REFORMAS SABINO S.L. representada por la Procuradora Sra. ROSARIO VALPUESTA BERMUDEZ , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CARMONA cuyo fallo es como sigue: "Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Basilio Y D. Eloy y absuelvo a OBRAS Y REFORMAS SABINO, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra, con condena en constas a la actora."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Basilio y D. Eloy que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes ejercitaron acción contra la entidad demandada por vicios constructivos en las dos viviendas de cuya ejecución se había hecho cargo la demandada por contratos suscritos con fecha 19 de septiembre de 2000, viviendas a construir en la C/ Alfonso Grosso de Mairena del Alcor. En la sentencia dictada se desestimó la demanda por entender que si bien habían resultado acreditados los vicios constructivos, no se podía establecer la relación causal, esto es, en qué fase se ejecutaron las obras defectuosas y quienes fueron los encargados de la ejecución.

La parte actora recurre la sentencia denunciando error en la valoración de la prueba.

Son hechos admitidos por la demandada que intervino en la primera fase de la obra, en la que se ejecutaron las siguientes tareas: movimientos de tierra, cimentación, saneamiento, estructura, cubierta, cerramiento y tabiquería. Esta primera fase de la obra terminó en fecha 11 de octubre de 2001, documento nº 7 de la contestación a la demanda, que se corresponde con la 5ª y última certificación de obra. Con fecha 4 de diciembre de 2001 cesa, Dª Angustia , arquitecta técnica designada por la propiedad para dirigir la ejecución fue sustituida por D Pascual . Con posterioridad, la entidad demandada intervino en la ejecución de las obras de fachada de la vivienda, se emitió presupuesto con fecha 23 de agosto de 2004, documento nº 8 de la contestación y se expidió factura con fecha 28 de febrero de 2005, documento nº 10 de la contestación.

Según resulta del documento nº 17 de la demanda, no impugnado de contrario, cuando el nuevo arquitecto técnico, Sr Pascual se hace cargo de la obra se había ejecutado bajo la dirección de la Sra Angustia el 85 % de la misma. Asimismo, resulta probado que en el período intermedio, es decir, desde que termina la primera fase en la que intervino la constructora demandada y empieza la última, la correspondiente a la fachada, los actores habían ejecutado únicamente trabajos en el interior de la vivienda, de carpintería interior, fontanería, electricidad y telecomunicaciones.

Resulta igualmente probado por los informes periciales aportados con la demanda, documentos nº 12, 13, 17 y 22 de la demanda, que las viviendas presentan los siguientes defectos constructivos:

-humedades en patio y cubiertas,

-fisuras en encuentro de pretil de cubierta,

-juntas excesivas entre baldosas de azotea,

-exageradas pendientes de cubierta para formar los faldones,

-humedades localizadas en medianeras y local de planta baja por mala ejecución de la medianera en cubierta con el encuentro del faldón de tejas de la edificación colindante,

-en los huecos de fachada separación excesiva entre la carpintería de aluminio y los huecos dinteles,

-cota de solera en planta baja que impide el acceso de los vehículos,

-reja de balcón desplomada hacia la fachada porque el faldón es más pequeño,

-fisuras en muros de cerramiento.

Como se expresa en los informes referidos, todos los defectos descritos constituyen defectos de ejecución, por labores realizadas por la constructora bien en la primera fase, bien en la última en la que ejecutó la fachada, sin atenerse a las normas de la buena construcción, sin que se haya probado que fuera la intervención de terceros la que provocó los defectos referidos, art 217.3 de la LEC .

Ha de hacerse una precisión respecto de la cota de planta baja a la que se ha hecho referencia. El defecto en sí constituye un error de replanteo, sin embargo, ello no excluye la responsabilidad del constructor, porque si bien la técnica que dirigió la ejecución no estuvo presente, como admitió en la prueba testifical, el art 10.2 f) de la Ley de Ordenación de la Edificación establece como obligación del constructor la de firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, y no consta el efectivo cumplimiento de esta previsión legal.

En cuanto al hecho de que la primera parte de la obra finalizara sin protesta alguna por parte de los dueños, ello no signfica que no sea posible reclamar por los defectos que pudieran aparecen con posterioridad, no consta renuncia alguna expresa, clara y terminante al respecto.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la prescripción de la acción, los artículos 17 y 18 de la LOE mantienen el criterio de diferenciación entre el plazo de garantía y el de prescripción de la acción.

El artículo 18.1 de la LOE , se viene a indicar que los plazos de prescripción para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior, por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños. Estos plazos no quedan sin efecto porque en el contrato se haya establecido un plazo de seis meses ya que se trata de un derecho que establece la Ley y no consta renuncia en relación con el mismo.

Antes de comenzar el cómputo del plazo de prescripción, existe el plazo de tres años de garantía que es el aplicable según el art 17.1 b) y se ha de computar desde que se produjo la recepción de la obra sin reservas. En el presente caso, sin embargo, no se ha producido la recepción de la obra, ni se ha expedido certificado final, ya que, según consta en el documento nº 17 y resulta de la testifical practicada se hizo saber al constructor la necesidad de reparar todas las anomalías descritas, sin que lo verificase, por lo tanto, en este sentido no puede entenderse que se haya producido prescripción de la acción.

Por otra parte, consta igualmente acreditado que una vez terminada la última fase de la obra, en el año 2005, hubo una reunión de todos los técnicos que habían intervenido en la obra y el constructor, para subsanar los defectos, sin que ello se verificara efectivamente, constan reclamaciones extrajudiciales y por otra parte ha de precisarse, en cuanto a las humedades que se trata de daños continuados que se producen y seguirán produciéndose mientras no se solucione el origen de las mismas, por lo que no puede predicarse que la acción este prescrita hasta que no cese el hecho causante de los daños y el perjudicado conozca el exacto alcance los mismos, no empezará a contar el plazo para el ejercicio de las acciones correspondientes; de hecho las humedades no aparecen sino con el tiempo y el artículo 18 de la LOE considera que la acción prescribirá a los dos años, a contar desde que se produzcan los daños. El dies a quo del plazo prescriptivo en el caso de los daños continuados no será el día del hecho dañoso, sino el de la producción del resultado definitivo. La STS de fecha 7 de abril de 2003 afirma que el plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto producido, es entonces cuando el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance del efectivo y total daño producido.Es decir aparecidos los daños dentro del plazo de garantía previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación el perjudicado dispone de un plazo de dos años para ejercitar la acción de reclamación en base al mismo. No puede estimarse por las razones expuestas que la acción haya prescrito.

Procede por tanto la estimación del recurso respecto de la obligación de reparar los defectos constructivos conforme se especifica en el documento nº 22 de los aportados con la demanda inicial.

TERCERO.- No procede sin embargo, estimar las restantes peticiones deducidas, ya que se había solicitado en la demanda la indemnización pecuniaria por daños indirectos, consistentes, según se expresa en el suplico, en los perjuicios producidos por la subsanación de los defectos constructivos o de las propias obras, que serían debidamente acreditados en ejecución de sentencia, siendo éstos los perjuicios sufridos en los enseres domésticos, en su traslado a otro lugar para evitar su destrucción, y el alquiler de otra vivienda por imposibilidad de uso de la defectuosa hasta su total reparación, conforme al art 220 de la LEC .

No puede considerarse que esta petición se ajuste a la condena de futuro que prevé el precepto indicado, ya que se está solicitando indemnización por daños hipotéticos cuya real existencia no consta, por lo que la petición no puede ser acogida, ni tampoco la relativa a importe de alquiler de otra vivienda porque en el curso del litigio no se ha probado la necesidad de ese gasto ni el importe del mismo, sin que pueda diferirse la prueba de estos extremos a la fase de ejecución de sentencia, por impedirlo el art 219.3 de la LEC .

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Basilio y D Eloy contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carmona, en el procedimiento ordinario nº 427/08 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en cuando desestima totalmente la demanda, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por los actores contra la entidad "OBRAS Y REFORMAS SABINO SL", condenando la demandada a reparar los defectos construtivos según las indicaciones dadas en el informe de la dirección técnica de la obra acompañado como documento nº 22 con la demanda, a fin de obtener el certificado final de obra, desestimando las restantes peticiones de la demanda, todo ello, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 30 de septiembre de 2011.

La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 314. Certifico.