Sentencia Civil Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 803/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 803/2010

Autos no 1668/2009

Jdo. 1a Inst. no 4 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Julio de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 1668/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de La Laguna, promovidos por D/Da Jose Ángel , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. D/Da Rosario Hernández, y asistido por el Letrado/a Sr./a. D/Da. Alicia Pomares Villaplana, contra D/Da. Erica , representado por el/la Procurador/a Sr/a. D/Da. Claudio García, y asistido por el Letrado Sr./a. D/Da. Carmen Sevilla; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. ma Rosa Martínez López, dictó sentencia el 19 de Abril de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora, Da. Rosario Hernández Hernández, en nombre y representación de D. Jose Ángel contra Da Erica representada por el Procurador, D. Claudio García del Castillo, debo DECRETAR y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 25 de octubre de 1985 , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, acordando las siguientes medidas definitivas de la situación que se constituye:

1. Fijar en concepto de pensión alimenticia, a favor de las dos hijas menores del matrimonio, la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de ellas, debiendo ingresarse tal importe en la cuenta corriente que designe al efecto las directamente beneficiarias. Cantidad que deberá actualizarse de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios deberán sufragarse por mitad por ambos progenitores.

2. Se acuerda dejar sin efecto la medida definitiva consistente en la atribución a Da Erica del uso y disfrute de la vivienda que constituyó domicilio familiar. Da Erica podrá retirar sus enseres personales en el plazo de un mes desde el dictado de la presente resolución "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Julio de 2011

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la parte demandada se contrae exclusivamente al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, que la recurrente cuestiona al entender esencialmente que no tiene apoyo en la literalidad del art. 96 del Código Civil , partiendo de que las hijas que la disfrutan se encuentran en la misma situación que al momento en que se dictó la sentencia de separación que acordó la atribución que se modifica.

SEGUNDO.- En primer lugar ha de decirse que cuestiones como la presente han de ser resueltas en atención a las circunstancias de cada caso, y en el sometido a la consideración de la Sala, aparte de que la hija mayor se encuentra estudiando en la Facultad de Psicología de Málaga, de manera libérrima desde luego, pero que todo debe justificarse cuando se suscita el conflicto ante la jurisdicción, y es así que hay Facultad de Psicología en La Laguna de reconocido prestigio, en todo caso hay una circunstancia sustancialmente diferente de las contempladas al tiempo en que se dictó la de separación que acordó la atribución, cual es que las hijas son hoy mayores de edad, por lo tanto, no están bajo la custodia de ninguno de los progenitores litigantes; de hecho según resulta de lo actuado, la hija de menos edad ha cambiado de convivir con uno u otro progenitores a voluntad, resultando que en este caso la vivienda es privativa del actor a título mortis causa, ostentando el usufructo vidual la abuela paterna de las hijas.

La Sala conoce que la cuestión planteada por la recurrente respecto del alcance del art. 96 es polémica, aunque relativamente, pues como venimos reiterando, por ejemplo en sentencias de 12-7-2010 y 7-3-2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye el uso de la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , configurando la atribución un derecho de carácter familiar ( STS de 14 de enero de 2009 ), y se ha de precisar que como medida que no deja de tener un contenido patrimonial que concierne además a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , venimos estimando procedente establecer en el pronunciamiento que la acuerda una limitación temporal, generalmente hasta que se liquide la sociedad de bienes habida entre los cónyuges, lo que no es pertinente en este caso, y desde luego hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, de modo que no puede hablarse de atribución indefinida de la vivienda, lo que significa que no es procedente, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia ( SSTS de 23-11-1998 , 22-4-2004 y 10-2-2006 , en el sentido expresado), porque de lo contrario el derecho de quien ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte o a otras personas ajenas al procedimiento, tal y como sucede en este caso, puedan corresponder sobre el inmueble concernido, tanto en cuanto a su uso como, y fundamentalmente, en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, o como en este caso, privativo, lo que aun resultaría más oneroso si el cónyuge propietario privado del uso, o la usufructuaria, tienen que hacer frente al pago de las cuotas de un préstamo asegurado con el gravamen hipotecario sobre la vivienda.

Aunque la situación no está prevista en los ya escuetos términos relativos del art. 96 Código Civil , ni tampoco en el art. 92 del mismo Código , en la redacción dada con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , en el que nada se dice al respecto, ha de tenerse en cuenta que el art. 93, en su párrafo segundo, prescribe que "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ", y si bien en los alimentos ordinarios del art. 142 ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, como se dijo, el contenido de habitación de la obligación alimenticia ordinaria ni tiene la misma extensión, porque no se concreta como en la medida específica que solamente respecto de los hijos sometidos a la custodia de uno de los cónyuges prevé el art. 96 del Código Civil , ni tiene por qué estar constituido por una vivienda en propiedad, y en consecuencia, habida cuenta también el tiempo ya transcurrido, la estimación de la pretensión del actor por la sentencia recurrida ha de considerarse pertinente, siendo, por tanto, lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso y los criterios jurídicos de aplicación, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dona Erica , contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2010 , dictada por el Juzgado de 1a Instancia no4 de La Laguna en los Autos no 1668/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.